App开屏弹窗“乱跳转”治理的法理基础与完善路径

作者|王玉薇 陈潇骅

责编|薛应军

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1月22日，工业和信息化部对秀动、下厨房等十余款App因开屏弹窗“乱跳转”误导用户等侵害用户权益行为进行公开通报。App开屏弹窗“乱跳转”，是指App处于开屏弹窗页面时，在未经用户授权或违背用户主观意愿情况下，直接跳转至特定的广告App或网页。若放任App开屏弹窗“乱跳转”，不仅影响用户的App使用体验，而且会侵犯用户自由选择权、知情权等合法权益，不利于整个互联网生态秩序健康发展。因此，应厘清App开屏弹窗“乱跳转”治理的法理基础，明确其治理路径。

App开屏弹窗“乱跳转”治理的法理基础

其一，App开屏弹窗“乱跳转”治理具有正当性。一是维护互联网行业公平竞争秩序的必然要求。互联网不是法外之地。App开屏弹窗广告通过恶意引流等方式，插入第三方链接或App，进而强制用户进行目标跳转，这不仅使用户使用App服务的正常运行受到干扰，更容易造成信息泄露等。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条明确规定，利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，构成不正当竞争。因此，治理App开屏弹窗“乱跳转”行为具有明显的正当性。二是保障用户自主选择权的需求。在数字时代，自主选择权是用户得以保持自由意志、进行自主选择并排除他人不正当干涉的重要权利，也是消费者物质利益与精神利益的基本保障。但是，App开屏弹窗“乱跳转”行为则通过强制、侵入性等方式进行自动“乱跳转”，用户无法自主拒绝或“一键关闭”，只能被动接受。因此，要保护用户的自主选择权具有较强的法理意蕴。

其二，App开屏弹窗“乱跳转”治理的合理性。一是App开屏弹窗“乱跳转”治理有利于补齐强化“知情-同意”规则。“知情-同意”规则广泛分布于《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律法规中，“知情并同意”是其良好实施和有效适用的灵魂。而App开屏弹窗“乱跳转”不预先警示或提醒，甚至不披露服务协议内容，影响用户对开屏弹窗“乱跳转”频率、时机、时长及跳转页面的“知情并同意”权，进而影响用户自主选择权。二是保障数字正义价值实现。数字正义，强调平台与用户之间的实质正义和平等沟通，以及平台权力与用户权利的合理、平衡配置。而App开屏弹窗“乱跳转”采取“强制授权、超范围索权、后台运行”等隐蔽违规手段读取、存储、分析用户网购记录、浏览习惯与喜好等敏感个人信息的方式，实则减损了用户的个人信息权与隐私权等私权利，最终造成App经营主体优势与用户被动弱势的平衡关系受损，不利于数字正义的最终实现。

App开屏弹窗“乱跳转”治理的制度基础

目前，我国治理App开屏弹窗“乱跳转”的规则体系，主要体现在以下两个方面：

其一，以法律法规为基础的规则制度日渐健全。目前，App开屏弹窗“乱跳转”的治理依据主要包括《中华人民共和国广告法》《互联网广告管理办法》，以及国家互联网信息办公室、工业和信息化部、国家市场监督管理总局联合发布的《互联网弹窗信息推送服务管理规定》，国家网信办印发的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》，工信部印发的《关于进一步提升移动互联网应用服务能力的通知》等。上述立法及制度规则为治理App开屏弹窗“乱跳转”提供了较为明确的行为指南，但存在立法碎片化等问题，且较少运用授权性规范对用户进行赋权使其参与治理，这应引起重视。

其二，概括性规则引发操作性不强问题。《中华人民共和国广告法》第四十四条明确规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”依据该规定，可以治理App开屏弹窗“乱跳转”行为，但何为“不得影响用户正常使用”需依赖裁判者的裁判经验和主观价值衡量。同时，“确保一键关闭”规定并未对开屏弹窗“弹多少、窗多大、停多久进行规定”，使得自由裁量标准不清晰，可操作性不强。此外，《中华人民共和国个人信息保护法》第十四条规定：“基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。”但这里的“知情-同意”规则也可能因为App应用提供者采取强制性干扰措施，进而造成“形式同意”，影响治理效能提升，如App开屏弹窗“乱跳转”问题。

App开屏弹窗“乱跳转”治理的路径完善

其一，引入多元规则，加大治理力度。一是引入刑法规制规则进行预防式治理。刑法的预防功能体现为追求对法益侵害的事先保护。因此，可以引入刑法规制规则对App开屏弹窗“乱跳转”进行预防式治理，具体需要在以下两个方面发力：一方面，针对具有严重社会危险性或足以造成严重损害的App开屏弹窗“乱跳转”行为，由处于更高效力位阶的刑法进行优先规制，即通过管制、拘役等更严厉的刑事处罚措施进行惩处；另一方面，针对App开屏弹窗“乱跳转”的“二次违法”行为，应在刑法规则中设置相应“升格刑”。当App经营主体因App开屏弹窗“乱跳转”接受行政处罚后拒不整改或仍不合规时，由刑法介入，并进行相应升格处罚，避免屡改屡犯情形。二是引入授权性规则进行参与式治理。参与式治理，是指与某个社会现象有直接利害关系的公民个人与团体、政府协同合作，共同治理。可以引入授权性规则，赋权用户参与对App开屏弹窗“乱跳转”行为的治理：一方面，通过授权性规则赋予用户拒绝权，即用户对开屏弹窗“乱跳转”享有拒绝或关闭的权利，从而使开屏弹窗“乱跳转”无法继续。即，应当确保用户可用“一键关闭”功能关闭App开屏弹窗“乱跳转”；另一方面，通过授权性规则赋予用户救济权，即当App开屏弹窗“乱跳转”侵害用户合法权益时，用户可以通过畅通投诉举报渠道，依法、快速维护自身合法权益。例如强制App经营主体在App开屏弹窗界面设置“一键投诉举报”标志，使监管部门可以提前发现、及时处理，降低执法成本。

其二，完善标准，增强治理的可操作性。应充分发挥既有概括性规则的积极作用，如强化“一键关闭”“知情-同意”等规则的具体适用。同时，在此基础上建立具体化、明确化的标准，增强App开屏弹窗“乱跳转”治理的可操作性。第一，建立App开屏弹窗“乱跳转”的全过程治理机制。将治理“触角”遍及App开屏弹窗“乱跳转”的事前、事中、事后，从而最大限度增强治理的可操作性：事前，建立常态化的专项检查制度，重点监督与源头管控App开屏弹窗“乱跳转”问题，真正把风险查在前，把漏洞补在前；事中，加大执法力度，对App开屏弹窗“乱跳转”进行广泛、全面的审查、识别，并通过提高处罚标准、细化处罚档次等手段提高违法成本；事后，聚焦App开屏弹窗“乱跳转”高发或情节尤为严重的经营主体，通过“回头看”等特色制度不定时和随机开展抽查工作，督促App经营主体及时整改。第二，制定App开屏弹窗“乱跳转”的行业标准。一般认为，标准化具有功能上的支撑性，内容上的规范性，可促进概括性规则的规范化和具体化。行业协会应制定App开屏弹窗“乱跳转”行业标准，明确App开屏弹窗“乱跳转”的各类服务项目与服务质量的技术标准，限制开屏弹窗“乱跳转”页面的大小和位置，确保用户不被开屏弹窗“乱跳转”随意骚扰。目前，中国广告协会与中国通信标准化协会已发布《移动互联网应用程序广告行为规范》，对开屏弹窗的时长，以及“关闭键”的大小作了明确规定。制定App开屏弹窗“乱跳转”行业标准，既有利于细化概括性规则，又可以有效增强App开屏弹窗“乱跳转”治理的可操作性。

（作者单位：东北林业大学）