通奸不构成犯罪？捉奸反被判刑，通奸罪何在？

捉奸在床，要么忍气吞声继续凑合过，要么离婚向配偶索要赔偿，通奸者竟啥事没有
——通奸罪哪里去了

目录
1.引言
2.通奸罪在中国
3.打了折的通奸罪
4.通奸不应成为法外之地

引言

2020年1月的一天，男子李某提前结束出差，带着礼物赶回家想给妻子一个惊喜。没想到，李某进屋后发现卧室门被反锁，打开门后除了不知所措的妻子外，还在衣柜里和上司周某不期而遇。愤怒的李某向周某索要100万元，周某先是一口答应后又反悔，李某愤而报警。结果，李某因涉嫌敲诈勒索罪被警察拷走，而周某平安无事。

原来，李某和妻子贾某在婚后经常因为家庭开销和收入问题陷入争吵，这个情况直到李某带着妻子参加了一次公司聚会后发生转机。

贾某年轻貌美，很快就吸引了周围人的目光，同事纷纷向李某表示羡慕。其中，李某的上司周某一直在观察贾某，聊天中多次提到以后会照顾和提携李某，让他能更好地赚钱养家。席间，周某趁李某不在的时候向贾某索要了联系方式。

此后，周某经常会和贾某联系，贾某碍于情面并未回绝。而李某的工作也逐渐开始发生变化，出差越来越多，相应的提成也变多了。李某决心把握住机会，多挣些钱。

2020年初，周某交给李某一个大项目，让李某多出几天差好好解决。意外的是，项目合作方并未过多纠缠细节，很快就和李某把合同签了。这样，李某提前好几天就可以回家，于是便到商场买了礼物，想给妻子贾某一个惊喜。

当天，李某到了楼下就发现不对劲，大白天的家里窗帘都被拉上了。进屋后，卧室门是反锁的。李某让妻子打开房门，映入眼帘的是一片凌乱。李某立即在卧室里四处翻找，当打开衣柜门的一刻，上司周某衣衫不整地出现在面前。

怒火攻心的李某当场拿出手机对两人拍照，要求周某拿出100万元，否则就丑事公开。周某担心影响自己的事业和家庭，便答应了李某的要求，当场转账40万，并承诺剩下的60万以后再付，先打一张欠条。

周某回到家后把此事向妻子坦白。周某妻子听后非常生气，带着周某杀到李某家，和李某争吵了起来。李某气不过，转身就去派出所报案。

警察经了解情况，认为李某以公开私密信息为要挟，让周某陷入恐惧中，并以此索要100万元，成功到手40万元，已涉嫌敲诈勒索罪，且数额特别巨大。于是，警察把李某铐走了。

后来，公安机关将本案移送检察院审查起诉。检察院在了解到各方的情况后，对双方进行调解，李某将40万元退还周某，周某对李某作出谅解。最终，检察院对李某作出不起诉决定，为这场闹剧画上了句号。

妻子出轨，与上司通奸，怎么看李某都是受害者。结果，李某反倒被警察带走，不得不退还40万元并央求周某谅解。想必不仅李某目瞪口呆，不少人也会大为不解，周某不但没犯罪，甚至不违法，没受到任何处罚不说还成了受害者。

不禁要问，古已有之的通奸罪从什么时候消失了呢？

通奸罪在中国

通奸，通常是指有配偶的男女之间或者有配偶的男女一方与他人之间自愿发生的婚外性行为。

在古代，通奸一直被视为严重的违法犯罪行为。关于通奸的说法，最早见于《尚书》。

此后，历朝历代均将通奸视为犯罪予以打击，但男权倾向较为明显。通常规定，女方若是有夫之妇，则需要加重处罚。唐朝时，对于通奸双方均施以徒刑，也就是监禁。一般情况下，通奸男女各判处一年半的徒刑。但是，如果女方系有夫之妇，则予以加重处罚，通奸男女各判处两年的徒刑。

元朝时，对于通奸双方均施以杖刑，规定，“和奸者，杖七十七；有夫者，杖八十七。”

明朝时规定，“凡和奸，杖八十；有夫，杖九十。”

到了清朝，大清律对通奸的处罚和明朝并无不同，但对女性的歧视日益加深。除了上述杖刑外，大清律对于通奸还允许直接动用死刑。男子发现自己的妻妾与人通奸，捉奸在床的，可当场杀死奸夫淫妇。如果妻妾和奸夫谋杀丈夫，则妻妾凌迟处死，奸夫处斩。如果奸夫自行谋杀丈夫，妻妾即使不知情也须处以绞刑。

清人薛允升在给大清律作的注中，解释称，通奸罪在男方，但男方必然受女方勾引才把持不住，因此，男女都按犯罪论处。简言之，就是苍蝇不叮无缝的蛋。

北洋政府时期，民国颁行《暂行新刑律》，仍然规定有通奸罪，但男女地位明显不平等。对于通奸罪，只有在女方是有夫之妇的情况下，双方才都构成犯罪。而且，只有在女方的丈夫要求追究的情况下，才会启动司法程序。一切都体现着对男性在婚姻中的夫权的保护。

需要注意的是，按照《暂行新刑律》的规定，引言中的案件当事人李某要求与妻子通奸的上司赔偿100万元，不属于违法行为，是法律所允许的。

1936年，国民政府颁行修订后的刑法，在通奸的规定上对男女作了对等处理，即构成犯罪不再限于女方是有夫之妇，如果女方单身，但男方已有家室，同样可以构成犯罪。同时，通奸对应的处罚被进一步减轻。

根据民国“刑法”，有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同。

但是，虽然通奸罪的刑罚变轻，但是民国“民法”对通奸还有其他处罚，通奸双方即使离婚也不能缔结婚姻关系。

到了新中国，全国人大一届一次会议后，全国人大常委会副委员长兼秘书长彭真同志立即提出起草刑法等基本法。当时对通奸是否定罪争议很大，法案委员会审议刑法草案时，部分委员坚持规定通奸罪。彭真同志则明确表示：

不能笼统地规定通奸罪，一则行不通，二则引发其他社会问题，利少弊多。

后来经过反复研究，刑法规定了重婚罪和破坏军婚罪，而将通奸视为道德问题，纳入道德范畴予以制约。

至此，在我国，通奸不再作为刑事犯罪来予以打击，但是，这并不等于将通奸合法化。在1997年刑法修订之前，尚且有流氓罪在一定程度上严厉打击通奸行为。1997年修订后的刑法实施后，刑法正式将通奸让渡于民事法律及道德来规制。

关于废除通奸罪的理由，主要是刑法作为最严厉的惩罚，应当对私生活保持克制，不能过多地介入其中。道德的归道德，法律的归法律。发生通奸行为，受害的一方配偶可以通过离婚及损害赔偿来维护自己的合法权益。

但是，现阶段通奸类案件引起争议的地方并非是否应当构成犯罪，而是在于受害的一方能否保住婚姻，不向出轨的配偶索赔，直接向奸夫或淫妇主张权利。就像引言中的案件，妻子和上司出轨，李某明明是受害者，但因为向上司索赔，被判有罪。

此外，废除通奸罪逐渐成为一种趋势。例如，台湾地区于2020年正式宣布废除通奸罪。

台湾社会团体呼吁通奸除罪化

打了折的通奸罪

其实，通奸罪并未完全从刑法消失，刑法只是不笼统地规定通奸罪，而是根据通奸者的主体身份不同，单独制定了相应的法律责任，即重婚罪和破坏军婚罪。

一、重婚罪

重婚，是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚地行为。从重婚的定义可以看出，重婚罪打击的是最严重的通奸行为，即双方不仅仅是发生性关系，而且还公开以配偶身份共同居住生活。

顾名思义，重婚的违法程度要高于通奸，可以称之为通奸的最恶劣情形。为了有力打击重婚行为，虽然民法只承认登记结婚，不保护所谓的事实婚姻，但刑法既认可登记结婚，也认可事实婚姻。

事实婚姻，是指虽未登记结婚，但以夫妻名义共同生活。不以夫妻名义共同生活的同居行为不属于事实婚姻。

不过，刑法认可事实婚姻也是有条件的。1994年2月1日，民政部颁布了《婚姻登记管理条例》，正式确立了婚姻登记制度。从这一天开始，只有办理了结婚登记的人，才是法律上有配偶的人。因此，先有事实婚姻，后有登记结婚的，不构成重婚罪。

二、破坏军婚罪

破坏军婚，是指明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。

如果把婚外情的违法程度从低到高进行划分，则一般情况下，依次是婚外性行为、婚外同居和重婚。重婚罪打击重婚行为，惩罚对象包括具有合法婚姻的重婚者和明知对方有婚姻而仍与之结婚的破坏者。而破坏军婚罪同时打击婚外同居和重婚行为，但惩罚对象仅限于军婚破坏者。可见，对于婚姻的一方是现役军人的军婚，法律给予更为严格的保护。

相较于重婚罪，破坏军婚罪的法定刑更为严厉。重婚罪是两年以下有期徒刑或拘役，而破坏军婚罪是三年以下有期徒刑或拘役。

极端情况下，重婚的双方可能一个构成破坏军婚罪，另一个构成重婚罪。例如，女子乙是现役军人，和男子甲登记结婚，女子丙对此知情。在女子乙服役期间，男子甲和女子丙同居，并对外以夫妻相称。在本案中，男子甲犯重婚罪，而女子丙犯破坏军婚罪。女子丙的罪要重于男子甲。

关于军婚，不只是刑法，民法和民事诉讼法均给予特殊保护。例如，和现役军人离婚，必须得到军人的同意。

此外，普通的离婚案件，由被告住宿地人民法院审理。但一方是军人的，则由军事法院审理。

空军军事法院正在审理一起故意伤害案

虽然有重婚罪和破坏军婚罪，但二者打击的都是极度严重的特殊情形，和通奸罪不可相提并论。

通奸不应成为法外之地

之前，有自媒体账号发布视频称，在男女自愿的情况下，和别人的老婆发生关系，属于偷情。既不违法，也不犯罪，属于道德谴责的范畴，他人及女方的老公无权主张赔偿。该言论一出，引起哗然，不少人予以谴责。但在残酷的现实面前，反驳的理由多少显得有点苍白。

夫妻双方确实互负忠实义务，但问题是，第三者可不负所谓的忠实义务，而且民法典还自认忠实义务由道德约束。违反忠实义务，最严厉的惩罚就是“净身出户”而已，但第三者往往什么事也没有。

更何况，最遗憾的是，现实中存在大量案例，被出轨的一方捉奸不慎反被判刑，捉奸捉成敲诈勒索。就如引言中的案件，发现妻子和上司出轨，要求上司给予金钱赔偿。从普通人的常情常感来看，向奸夫索赔难道没有道德上的合理性吗？一个在道德上合情合理的行为，在法律上成了犯罪，这才是值得反思的问题。

每一个学习法律的人都听过一句格言，对私权利而言，法无禁止即可为。但可能出于我们的传统惯性，部分情况下，权力部门往往倾向认为行为人只能按照法律规定行使权利，法律没有的就不能做，否则就缺乏正当性。

罗翔老师在他的《刑法学讲义》中提到，将道德规范作为违法排除事由的实质根据，必然会使司法机关考虑社会生活的实际需要，顾念普罗大众的常情常感，走出法律人自以为是的傲慢，避免司法的机械化与僵化。