邓志松等：标准必要专利滥用的反垄断规制：发展、比较与实务策略

原标题：邓志松等：标准必要专利滥用的反垄断规制：历史发展、中外比较与实务策略

从早期的智能手机，到如今的智能网联车、音视频流媒体以及物联网，标准必要专利（“SEP”）的应用领域不断扩展，在促进创新、提升消费者体验的同时，也在SEP权利人与实施人之间、不同法域的法院之间引发了一系列法律纷争。首当其冲的通信行业在经历十多年诉讼混战之后已经形成一套业内较为认可的许可规则，但是，以汽车行业为代表的其他行业似乎并不接受将通信行业许可规则简单套用在本行业，而欧盟也在寻求通过立法和行业管制形成一套新的许可规则。

除了从专利法角度探索SEP许可规则以外，在反垄断法角度，各主要司法辖区均高度重视SEP滥用的反垄断规制，我国在反垄断立法执法司法层面对此也早有关注和实践。在2022年《反垄断法》修改后，2023年6月，国家市场监管总局先后发布了修订后的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（“《知产滥用规定》”）和《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《SEP反垄断指南草案》”），旨在建立涵盖标准制定、信息披露、许可承诺、善意谈判等各个环节的反垄断分析框架，以更好地平衡SEP权利人与实施人的利益。我们理解，《SEP反垄断指南草案》可能考虑欧盟的新SEP立法、德国法院对于SEP权利人末位起诉承诺（covenant to sue last）与权利用尽关系的认定等国外最新发展，最终形成一套着眼未来、有利于万物互联经济发展的SEP许可规则。

一、SEP许可纠纷与反垄断规制领域的扩展与演变

通信领域是SEP滥用的“传统”领域，也是各司法辖区反垄断执法机构和司法机关的重点关注对象。国家发改委办理的高通滥用市场支配地位案是我国SEP滥用规制的标志性案例之一。2013年11月，国家发改委根据两家外国公司的举报启动了对高通的反垄断调查；2015年2月，国家发改委决定对高通处60.88亿元人民币罚款（即其2013年度中国市场销售额的8%）。该案中，高通的主要违法行为是“滥用在无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场的支配地位”，具体表现为三个方面：首先，收取不公平的高价许可费，包括对过期专利收取许可费，要求免费反向许可，以及在坚持较高许可费率的同时，按整机批发净售价收取许可费。其次，搭售非无线通信标准必要专利许可。最后，在基带芯片销售中附加不合理条件，包括将签订不挑战专利许可协议作为获得基带芯片的条件。为此，高通主动提出了一揽子整改措施，包括：（1）对为在我国境内使用而销售的手机，按整机批发净售价的65%收取专利许可费；（2）向我国被许可人进行专利许可时，将提供专利清单，不得对过期专利收取许可费；（3）不要求我国被许可人将专利进行免费反向许可；（4）在进行SEP许可时，不得没有正当理由搭售非SEP许可；（5）销售基带芯片时不要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议，不将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件。

高通在美国也受到了反垄断执法机构的挑战。2017年1月，美国联邦贸易委员会（“FTC”）起诉高通违反FRAND承诺，包括拒绝向芯片制造领域的竞争对手提供许可，以及以“无许可，无芯片”政策收取不公平许可费等行为。2019年5月，FTC一审胜诉，高通提起上诉。2020年8月，巡回法院改判FTC二审败诉，巡回法院认为，在美国的反垄断实践中，经营者没有帮助其竞争对手的义务，本案不宜遵循Aspen Skiing案的先例，只有在少数情况下，拒绝与竞争对手进行交易的行为才会被认定具有反竞争效果。美国FTC和一审法院与二审法院的不同态度，反映出SEP许可问题的复杂性，是否违反反垄断法存在不同观点。

这也表明SEP先行者主导下的许可惯例并不必然合法，实践中对于FRAND原则的理解和适用有着较大争议，也存在较大探索空间。在SEP权利人具有市场支配地位的情况下，反垄断法应当关注实施人的选择权是否受到不合理的限制，要提防所谓竞争效果中性理论。

近几年，在“传统”的通信领域，主要厂商间几乎都已订立了专利许可协议。SEP权利人或许将向汽车行业投入更多的关注和诉讼资源。这也带来了包括许可权主导问题和许可费用计算基数等一系列的问题。

汽车行业过往的SEP许可实践与通信领域有较显著的区别，这也使得分别来自两个行业的专利权人与专利实施人在智能网联汽车的SEP许可问题中持有迥异的立场。专利权人认为，其应当拥有选择被许可人的权利（Access-to-all），没有义务应任一实施人的要求进行许可，应当由整车制造商获得许可；而专利实施人则认为产业链中的任何层级均有获得许可的权利，专利权人有义务向任何层级要求获得许可的实施人进行许可（License-to-all），且车企普遍认为应当由零部件供应商获得许可。应当说，整车许可与零部件许可这两种方案各有利弊。若采整车方案，则专利权人核实和监测终端产品的数量更为容易，以整车价格作为计算基础更可能获得更高的许可费用，而且禁令的威慑力也更强；若采零部件方案，一定程度上避免专利实施人被施加歧视性许可费用，以零部件作为计算基数与其SEP许可的价值贡献更相匹配。

存在以上争议的根本原因主要在于汽车行业与通信行业各自不同的行业特点与惯例。汽车行业的供应链体系复杂且纵深长，SEP纠纷可能导致的潜在禁令对其影响较手机厂商可能更大，加之智能网联相关功能在过去很长一段时期并不是汽车价值的主要贡献者，汽车厂商基于自身立场更关注供应链的稳定，更倾向于由零部件供应商解决好专利问题，以避免整车专利纠纷和禁令影响。而在通信行业，由于通信相关专利是移动通信终端的主要基础，因而形成了由手机厂商获得SEP许可的惯例。

成立于2016年的Avanci是汽车领域最重要的专利池之一，“降低复杂性、提高许可效率、确保许可公平性”以及“帮助专利权人和被许可人简化专利许可流程”是其所宣称的目标。但Avanci及其许可模式也面临巨大争议。目前，包括高通、华为、中国移动、中国电信等重量级专利权人先后与Avanci建立合作关系；而在专利实施人端，大众、通用等大量海外重要车企已加入Avanci的4G/5G智能网联汽车许可项目，但目前还鲜见中国车企加入，特斯拉也暂时未加入Avanci专利池。在近期的一次采访中，Avanci高级副总裁Laurie Fitzgerald表示，Avanci目前所采取的整车许可模式是在广泛征求专利权人和车企意见的基础之上形成的，有利于为专利权人和实施者双方减少交易成本，Avanci也会采取措施避免车企已有零部件层面或其他层面许可情况下的双重计费。她还指出，Avanci未来是否会采取单项许可或其他许可模式并不由其自身决定，而只是“中介”，具体许可模式是综合专利权人与实施者需求形成的，Avanci目前也已有针对紧急呼叫功能的单项许可。

二、SEP滥用反垄断规制：全球发展与中国实践

近年来，各主要司法辖区在规制SEP滥用方面的立法都有较大进展。美国于2017年修订了《知识产权许可指南》，并于2021年发布《关于受自愿FRAND承诺约束的SEP谈判和救济措施的政策声明（草案）》，该政策声明草案再次强调了SEP持有人和潜在实施人之间的善意谈判有助于双方达成专利许可，也为谈判提供了相应指导。欧盟在2017年发布非约束性指引《标准必要专利的欧盟方案》，并在2024年通过了几经修订的《关于标准必要专利和修订（EU）2017/1001号条例的提案》（“《提案》”）。欧盟认为，专利权人与潜在被许可人的谈判困境及相关法律纠纷往往源于信息不对称。为此，《提案》规定，由欧盟知识产权局主导成立SEP主管部门并将履行监督职能，专利权人须在该部门注册，该部门将确保知识产权的确权过程是公平、合理和非歧视性的。

2022年《反垄断法》修订后，我国也于2023年对系列反垄断配套规范进行了更新，包括部门规章《知产滥用规定》和指南性文件《SEP反垄断指南草案》。此外，中国信通院还牵头制定了《标准必要专利认定方法》团体标准，为标准必要专利认定的方法和流程提供指引。

《知产滥用规定》完善了有关专利联营的具体规定，规定不得在行使知识产权的过程中，利用专利联营从事排除、限制竞争的行为；此外，《知产滥用规定》还加强了对标准制定和实施中垄断行为的规制，包括明确标准制定和实施中的垄断协议情形，完善SEP许可中的滥用市场支配地位行为规定，并增设滥用诉权禁令救济的规制条款。

《SEP反垄断指南草案》则是对《反垄断法》及《知产滥用规定》的细化。其中，引发较多讨论的是《SEP反垄断指南草案》第五条，该条要求参与标准制修订的专利权人或者专利申请人应按照标准制定组织规定，在标准制修订的任何阶段及时充分披露其拥有的专利，并可以披露其知悉的其他专利，同时提供相应证明材料，并对真实性负责。实务层面值得各方思考的三大问题是，何为“及时充分披露”？如何对真实性负责？施加给专利权人的负担是否过重？这还有待规范完善和实践深化后的进一步解释，并且可以观察欧盟SEP新规的做法。

《SEP反垄断指南草案》同样规定了SEP领域滥用市场支配地位的认定因素。其中，善意的许可谈判成为具体滥用行为认定中的首要考虑因素，也是判断是否构成禁令滥用的主要考虑因素。《SEP反垄断指南草案》第十二条规定了判断是否以不公平的高价许可标准必要专利的七项因素，其中第二项——“许可费是否明显高于研发成本”遭到SEP权利人强烈反对，各方对于如何定义研发成本仍有分歧。该项的存废可能成为汽车领域SEP许可的重要影响因素之一，如果该项删除，整车厂商的降费主张就可能缺少明确法律依据，即专利权人已经从通信行业收回了研发成本，就应降低对汽车行业的收费标准。

三、非SEP的滥用规制：案例与规则

非SEP许可中存在的典型滥用行为包括许可费过高、拒绝许可、搭售、附加不合理交易条件等。相较于SEP滥用，对于非SEP的滥用规制难度更高。

德国橙皮书标准案是涉及非SEP滥用的典型案件。该案原告飞利浦公司拥有一项关于可刻录光盘相关标准的专利技术（非SEP），因被告报价过低，飞利浦公司拒绝提供许可。后被告未经许可利用该专利生产并出售相关产品。飞利浦公司向法院主张停止侵害、损害赔偿并寻求禁令救济，被告则主张飞利浦公司寻求禁令救济构成滥用市场支配地位。在该案中，德国联邦最高法院提出了针对非SEP侵权禁令的反垄断抗辩的成立条件：被告应向申请人发出达成许可协议的无条件的要约，当被告未经许可就使用专利时，其应按照未来的许可协议履行义务，包括支付相应费用。但是这两个条件对于专利的被许可人来说非常苛刻。由于被告没有满足这两个条件，所以最高法院维持了二审法院的判决，给予飞利浦公司禁令救济。与SEP权利人不同，非SEP权利人没有作出过FRAND承诺，只要非SEP权利人索取的许可费不是明显过高，申请禁令往往不会被认为是权利滥用。

日立金属案则是我国非SEP滥用的代表性案例。日立金属（已更名为Proterial）是烧结钕铁硼领域“公认的全球领导者”，拥有600余项相关专利。涉案专利不属于SEP，且日立金属未承诺以FRAND或其他条款许可其知识产权。在诉讼之前的几年里，作为案件原告的四家公司曾与日立金属就烧结钕铁硼专利许可事项进行谈判，日立金属多次表示不打算许可，并向另外八家中国公司发放了专利许可。2014年未获许可的四家公司向宁波市中院起诉，主张日立金属在相关市场中具有市场支配地位，且其拒绝许可专利属于滥用市场支配地位。宁波中院2021年判决日立金属拒绝许可涉案专利属于拒绝交易的垄断行为。该案上诉至最高人民法院，最高人民法院于2021年11月23日进行了二审审理，最终于2023年底作出二审判决，撤销一审判决，驳回了原告诉讼请求。

该案一审与二审结果相左的关键因素在于相关市场界定，一审法院将本案相关市场的商品范围界定为日立金属所拥有的烧结钕铁硼必需专利的专利许可相关市场，二审则改变了这一界定思路，认为在现有证据不足以证明日立金属的烧结钕铁硼专利在技术上不可替代的情况下，本案相关商品市场应界定为烧结钕铁硼材料生产技术市场。

同时，该案一审判决中运用了必需设施理论对日立金属的行为进行分析。该理论的分析框架包括五项基本要素：第一，该设施对于其他经营者参与竞争是必不可少的；第二，独占者控制了该必需设施；第三，竞争者不能在合理努力的范围内再复制同样的设施；第四，独占者不合理地拒绝竞争者利用该必需设施；第五，独占者提供该必需设施是可能的。不过，一审法院也指出，必需设施理论是一种“可选手段”，需要在个案中具体判断应否适用，除了上述五个要件，还应同时考量拒绝许可该知识产权是否将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，并损害消费者利益或者公共利益。

《反垄断法》在早年起草过程中曾出现“必需设施”相关条款，但未纳入最终文本中。而在《禁止滥用市场支配地位行为规定》及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中，则出现了相关表述，包括将“拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施”认定为拒绝交易的滥用市场支配地位行为。但在知识产权领域的《知产滥用规定》和《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》中，则仅在旧法以及征求意见稿中出现必需设施理论相关条文，但均在正式文本中删除。可见我国反垄断规则对于必需设施理论，尤其是其在知识产权领域的应用问题上，态度尚有摇摆，但删除必需设施相关措辞后，也降低了认定SEP许可人拒绝交易的难度。

四、SEP反垄断诉讼的实务策略

目前，全球SEP反垄断诉讼呈现出三大重要趋势。首先，涉及SEP的平行诉讼数量正在增加；其次，各司法辖区正围绕SEP纠纷管辖权以及禁诉令、反禁诉令等展开角逐；最后，由于我国在国际产业链中的地位正发生变化，中国企业在SEP纠纷中扮演的角色在未来也趋于转变。

《孙子兵法》有云，善守者，藏于九地之下；善攻者，动于九天之上。作为现代科学技术、法律制度在全球化趋势下的结合体，SEP反垄断诉讼呈现出高度复杂性，但依然遵循基本的攻防之道。回归是否构成侵权与垄断行为这一本质的，从实务经验与观察来看，发起抑或应对SEP反垄断诉讼，无论是在中国境内法院或是海外法院，攻防两方均需从战略和战术两个层面做好精心布局。从诉讼的整体攻守而言，可供选择的路径包括善意协商、交由法院裁决、禁令与反禁令的运用以及诉诸WTO争端解决机制磋商等。

在战略层面，应始终铭记企业的核心诉求至关重要。应认识到，在多数案件中，反垄断诉讼是企业商业博弈的手段之一，而非最终目的，企业的目的通常只是利用反垄断诉讼的威慑力来争取更大的商业谈判砝码，因此在推动反垄断诉讼的同时也应穷尽其他手段促使纠纷解决。

而在战术层面，绝大多数SEP纠纷中，攻守双方会在不同国家开辟自己的“主战场”，不同“战场”上的战况相互影响，因此确定诉讼策略的时候应特别注意这种全球联动性，以及裁判的可执行性与诉讼策略选择。例如，德国联邦最高法院在2023年1月就IP Bridge诉HTC案作出裁定，要求下级法院分析SEP权利人给零部件厂商的末位起诉承诺（covenant to sue last）是否导致权利用尽。该案的重要影响在于，一旦SEP权利人的该项承诺导致权利用尽，则其将无法向零部件厂商的下游厂商收取许可费。

最后，SEP反垄断诉讼实务中存在许多难题，典型如保密协议，其常常被许可人作为自身重要武器，使被许可人更难获知其他被许可人所支付的许可费率。违反保密协议可能会使被许可人在跨司法辖区的诉讼中陷入十分被动的地位，因此当事人在SEP反垄断诉讼中需要重点关注保密协议的签署与实施。再如SEP反向劫持，应考虑许可方市场支配地位是否影响诉讼结果，被许可方是否可能实施拒绝交易等滥用市场支配地位行为等因素。SEP反垄断诉讼通常旷日持久，而企业间的商业博弈是瞬息万变，此时禁令与反禁令的有效利用便成为当事人增进诉讼可执行性/效率的重要武器。此外，还应考虑损害赔偿计算、国内外维权合理支出等问题。这些复杂问题需要汽车行业等SEP许可新兴行业早做准备。

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