张明楷：在女性自愿与其发生性关系期间，偷录视频是否构成强制猥亵？

为实现刑法的精确适用和刑罚的准确运用，上海二中院和上海市检二分院对近年来本院及辖区法、检两院办理的疑难复杂刑事案件进行梳理，汇总了刑法总则和刑事司法理念类、伤害类、性侵及卖淫类、侵犯财产类、妨害社会管理及市场秩序类、妨害司法类、贿赂及职务犯罪类等七大类问题，由张明楷教授在讲座中进行分析和讲解。现将相关内容整理如下：

一、刑法总则及刑事司法理念类

1. 被告人家属向被告人提供的线索，被告人检举的，是否构成立功？检举自己作为被害人的案件，是否构成立功？

被告人的家属把相关犯罪线索告诉被告人，被告人检举的，此行为构成立功。检举自己是被害人的犯罪的，法律没有限制不构成立功，也可认定。特别说一下毒 品犯罪和贿赂犯罪的立功。行贿之后去投案，行贿要构成自首，就必须说出来向谁行贿，在这个意义上来讲，行为人检举了一个受贿的犯罪，也是立功，但是不能既定自首也定立功，这是个竞合的关系，在自首、立功里面选择一个情节认定。但是贩卖毒 品不一样，行为人贩卖了毒 品去投案自首，然后跟公安人员说卖了500克毒 品，另外还供述了从哪个上家买的毒 品，这样既要定自首也要定立功。原因在于，贩卖毒 品罪的构成要件是贩卖毒 品，交代了所有贩卖毒 品的构成要件事实就是如实交代了，从哪里获得毒 品不是贩卖毒 品罪的构成要件。所以，同时还交待了上家，就意味着检举了一个上家，这是贩毒犯罪构成要件之外的事实，当然还构成立功。

2. 随着社会生活的复杂多样，越来越多的法律对某项权益进行叠床架屋式的保护，对于刑民交叉案件罪与非罪问题。能否从罪刑法定原则和解释刑法的角度给予一些指导？

我们国家和西方国家有个很大的不同，我们除了民法、刑法，还有大量的行政法。除了治安管理处罚法，还有别的行政法律，我们大体上有很多性质相同的行为是按照侵害程度的不同来作出不同的认定，所以这就造成了一个问题。这个跟在国外不一样，国外盗窃犯罪不存在一部分盗窃是行政违法，一部分盗窃是犯罪这回事。在我国，不要将一般违法和刑事犯罪理解为对立关系。比如，民事违法与刑事违法就是包容关系，如侵权行为并没有把杀人伤害排除在外，民事欺诈也并没有把刑事诈骗排除在外。关键是要正确理解犯罪的成立条件，正确认定案件事实。如果对一个行为预判为犯罪之后心里有疑问，那就不要定犯罪了；所谓的两可之间的，就不要定罪了，我觉得做到这一点就可以了。

3. 当前我们还存在个别法理情兼顾不当的刑事案件，有些是缺乏常理判断，造成了社会的质疑，也损害了司法公信力，如何从刑法理论以及刑法解释学的角度去规避这些机械司法的办案逻辑？

首先不要按照法条的字面含义去适用刑法，因为这样做很容易造成一种机械司法。法理与情理是一致的，合法的一定是合理的，合理的一定是合法的，不存在所谓合法不合理、合理不合法的现象。换言之，法律肯定是符合情理的，不可能不符合情理。比如天津的赵春华摆摊打气枪案，认定为犯罪，一般人就觉得不合情理。如果许多人都实施某种行为，国家机关长时期不干涉，一般人就会认为是合法行为，因而没有违法性认识的可能性，不知道这个枪是被禁止持有的。这样就和情理判断得出一致的结论，不构成犯罪。所以了解一般人的观念非常重要，要把情感融入到法律中。理解法律的目的和精神，才能更好地办案。

二、伤害类刑事案件

1. 如何区分互殴和正当防卫？

二人争吵不属于不法侵害，但在争吵过程中先动手的一方属于不法侵害，还手的一方是正当防卫，造成轻伤的不属于防卫过当。

如互殴中分不清楚谁先动手，谁后动手，其中有一方受伤或者双方受伤的，只能根据存疑事实有利于被告人原则，对任何一方都认定为对方先动手实施不法侵害，于是能够认定双方均为正当防卫，也不作为犯罪处理。

如果确实属于相互斗殴的，应认定斗殴双方均承诺轻伤害结果，且该承诺有效，因而对双方的行为也不作为犯罪处理。

2. 故意伤害和一般殴打行为的区分？

首先，从行为结果上看，如果行为人的行为的确造成了轻伤以上的后果，客观上就属于伤害行为。然后判断行为人有无伤害的故意，对此，应结合打击的部位、强度、次数、双方的人员多少、被害人的年龄、体质等因素，结合该行为通常情况下会不会致人伤害的常识进行综合判断。如果该行为通常会造成伤害结果，则应认定行为人存在伤害的故意；如果不会，则只能认定行为人出于一般殴打行为的意思，而没有伤害的故意。行为人主观上出于一般殴打行为的意思，没有造成伤害结果的故意，造成死亡后果的，可认定过失致人死亡罪；造成重伤后果的，可认定过失致人重伤罪；如果只是造成轻伤，不认定为故意伤害罪。

三、性侵及卖淫类刑事案件

1. 强制猥亵罪与治安管理处罚中猥亵行为如何区分？

根据行为的方式、程度等进行综合判断。短暂性接触，例如隔着衣服触碰敏感部位，隔着衣服稍微拥抱一下的行为，不宜认定为犯罪，按照治安管理处罚法处理。现行刑法对强制猥亵罪的规定与治安管理处罚法的衔接并不理想。比如上述情况，如行为人在公共场所当众实施上述行为，如果认定为犯罪，则构成强制猥亵罪的加重犯，应处五年以上有期徒刑。这就出现了要么不定罪，要么一定罪就量刑明显畸重的现象。为解决这个问题，可以考虑把性质相同的加重情节变更为入罪情节，以达到量刑均衡。

2. 在女性自愿与其发生性关系期间，偷录发生性关系的视频或偷拍女性裸照的行为是否构成强制猥亵？

不构成强制猥亵。该行为与趁被害妇女睡着时的身体接触行为有着本质区别，这种行为虽然可以评价为非法获取公民个人信息，但由于该行为一般达不到到司法解释规定的数量标准，也难以认定为侵犯公民个人信息罪。

3. 强制猥亵行为是否一定要出于满足性刺激的需求？

不需要。如对出于报复目的脱光第三者衣服并拍摄视频的行为也应认定为强制猥亵。因为无论行为人内心是否有满足性刺激的倾向，该行为对被害人性行为自主权的侵害都是一样的。犯罪的本质不是被告人得到什么好处，而是对被害人的法益造成了什么样的侵害。判断犯罪成立与否的重心应放在被害人遭受到了什么样的侵害，该侵害在客观上是不是行为人所造成，行为人主观上是否有故意或过失，而非行为人精神上是否得到了满足。

4. 补课老师组织十多个学生在自己家中补课，对女生采取隐蔽、未被他人看见的方式进行多次、多人猥亵，该情节能否认定为公共场所当众猥亵加重情节？

需要根据具体情况作出判断，协调处理相关行为。如果是在不特定的人可以任意随时进入的场所，在这种情况下，只要有人进入可以随时看到，则认定为是在公共场所当众猥亵。如果虽然是不特定的人可以随时进入的场所，但是行为人在该场所内选择了一个隐秘的空间实施猥亵行为，则不主张认定为在公共场所当众实施猥亵。

如果不是不特定人可以随时进入的场所，仅仅是里面已经有多数人，比如说十几个人在的这种场合，则应看行为人是否采取了隐蔽的方式；如果行为实施是其他的学生也能看到的，主张认定为在公共场所当众猥亵；如果行为人采取的是隐蔽的方式，其他学生看不到的，则不能认定在公共场所当众猥亵。

5. 介绍、强迫幼女卖淫犯罪与强奸罪共犯的区分？

这种行为是强奸罪与强迫卖淫罪的想象竞合。如幼女卖淫时嫖宿者不知道其是幼女，介绍人知道是幼女，介绍人是奸淫幼女的间接正犯。因为介绍人利用了不知情的人对幼女实施奸淫行为，所以应对介绍人认定为强奸罪。如果嫖宿者知道是幼女，嫖宿者构成奸淫幼女的犯罪，介绍人构成强奸罪的共犯。

6. 如何区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪？

除了教唆犯之外，其他所有帮助组织卖淫的行为，都认定为协助组织卖淫罪。对于教唆他人去组织卖淫的，对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，当教唆犯起次要作用的时候，认定其为组织卖淫罪的从犯。

四、侵犯财产类刑事案件

1. 盗窃罪和故意毁坏财物罪的区分？

在行为人移动财物后毁坏了财物的情况下，二者的区分在于行为人是否存在非法占有目的。非法占有目的不仅包括排除意思，还包括利用意思，盗窃罪应当具备非法占有目的，行为人不仅排除被害人对财物的占有，还有对财物予以利用的意思；故意毁坏财物不要求具有利用意思，只是通过毁坏财物，单纯排除被害人对财物的占有。对于盗窃罪，还要区分盗窃和盗用，当行为人针对财物是单纯的利用意思而没有排除意思时，如偷开电动车后很快归还的行为，属于不可罚的盗用行为，不应认定为盗窃罪。

2. 非法占有是否包括第三人占有？

非法占有包括第三人占有。因为第三人占有也排除了被害人对财物的所有和占有，具备排除意思；让第三者去使用，也具有利用意思。例如国有公司负责人把2000万元送给民营企业用，并收受对方5万元好处费。如认定为挪用公款罪，可能处十年以上有期徒刑；行为人将2000万元赠与第三人，该行为明显比挪用公款更重。若认定该行为为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，则导致明显的不协调。对此行为应认定为贪污罪，此时的贪污罪就包含第三人占有的情况。

3. 非法占有的判断标准是行为人的认识还是社会一般人的认识？例如张三赌博输给李四10万元，后张三非法拘禁李四，向李四索要所输赌资，构成抢劫罪还是非法拘禁罪？

该问题不是一个行为人的认识，还是一般人认识的问题，是非法占有目的里面的非法性问题。上述案例有认定抢劫罪的观点，也有认定非法拘禁罪的观点。但如果认定为非法拘禁罪，就意味着刑法要保护赌债，这是不可以的。用刑法保护赌债，会导致法秩序不统一。所以，应当认定为抢劫罪。

4. 非法占有概括故意的认定标准？

侵财类犯罪非法占有目的的概括故意应当按照社会的一般观念认定，将异常情况排除在外。例如盗窃一辆汽车的时候，汽车后备箱里还有不少财物，按照社会一般人的观念，后备箱放财物十分正常，故应认定行为人对后备箱的财物具有盗窃的故意。再如，行为人盗窃了他人的自行车，自行车的扶手内藏着几千元现金，行为人盗窃自行车后也不知道，这就比较异常，不能认定行为人对其中的几千元现金也具有盗窃故意。

5. 盗窃罪和侵占罪的区分？

盗窃罪是窃取他人占有的财物，侵占罪是将自己占有或者脱离占有的他人所有的财物据为己有。如汽车车主加完油后不付钱逃走的行为，应分为两种情形讨论。一是如果加油之前就想着不给钱的，应认定为诈骗；二是如果加完油后临时起意不给钱的，由于汽油加到了被告人的油箱里，已由行为人占有，故只能认定为侵占，因为行为人不可能盗窃自己已经占有的财物。

刑法上的占有是一种事实上的支配，不要使用观念占有的概念。行为人是否事实上支配了某个财物，要根据一般人的观念进行判断。如甲手机没电了，乙把手机借给对方当场打电话，虽然手机在甲手里拿着，但手机也还是乙占有的，甲乘机拿着手机逃走的是盗窃。甲殴打乙导致乙逃跑，甲看到乙逃跑了之后，在乙不知情的情况下，就把乙的摩托车给骑走了，但摩托车仍然是乙占有的财物，此时应认定甲构成盗窃罪。

6. 多次盗窃是否存在既未遂形态？以多次盗窃认定构成盗窃罪时，有数次盗窃行为既遂，有数次盗窃行为未遂，如何判断整体的盗窃罪既未遂？

如果每一次都是未遂，则全案认定盗窃罪未遂；但是如果有一次既遂，而且既遂的这一次所取得的财物价值不是太微薄，则主张认定为多次盗窃，不适用未遂犯的规定。

7. 负责处理异常快递的快递公司工作人员，其职责为将快递流水线上的无主快递转送至异常件处理中心。在此过程中，将异常件内的财物据为己有，其行为是盗窃还是职务侵占？

该行为应认定为盗窃罪。职务侵占罪中利用职务上的便利，应当跟贪污罪一样是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的便利，其中的经手不是指一般意义上的经过了被告人的手，而是指实质意义上的占有或支配。本案中，一方面快递公司工作人员并没有占有异常快递；另一方面，异常快递是“封缄物”，行为人并未占有“封缄物”内的财物，所以，将整个异常快递据为己有仍然是盗窃行为，不应认定为职务侵占罪。

8. 利用机器的功能设定，通过上传虚假材料或虚假凭证，从机器内取得钱款行为是诈骗还是盗窃？

机器永远不可能被骗。被诈骗的对象一定是人，只有人才具备处分财物的意思。利用机器的既有功能设定，通过虚假手段获取钱款的，应认定为盗窃罪。

9. 公司企业的工作人员离职后仍然从事和在职期间一样的工作，下属不知道其已离职，仍配合其完成职务侵占行为，是否可认定其成立职务侵占罪？

职务侵占罪是身份犯，但对该身份的理解应实质理解，即应看行为人实际上所承担的工作、任务和职权，而非表面上的身份。本案行为人虽已离职，但其在下属不知情的情况下仍从事实质和在职期间一样的工作，实质上仍然是公司企业的工作人员，其利用该职务便利实施侵占，应认定成立职务侵占罪。

10. 被告人同时具有国家工作人员等多种身份时如何认定其行为性质？村委会是否属于单位犯罪的适格主体？

这种情形要结合具体行为来判断行为人利用的是哪个职务的便利，如果利用的是国家工作人员职务的便利，那就按国家工作人员所触犯的犯罪去考虑；如果利用的是非国家工作人员身份，则按照非国家工作人员的身份去考虑构成何种犯罪。这个身份一定要是跟行为本身密切关联起来去考虑。

单位犯罪没有对主体进行严格限制，村委会一般都是有自己独立的财产，可以成为单位犯罪的主体。

11. 一人有限公司的股东侵占公司资金或挪用公司资金的行为如何定性？

刑法判断需要实质判断。虽然一人公司表面上有独立财产，但此种情况下实质判断就会发现被害公司的财产损失实际是行为人自己的财产减少，不应认定为犯罪。

12. 职务侵占罪是否要求行为人事先占有财物？

这个问题在理论上争议很大，个人观点倾向于要求。对比贪污罪来看，贪污是指利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物。法条把窃取和骗取作为犯罪手段明确列举出来了，但是职务侵占罪没有这样列出来。既然没有明确列举窃取、骗取，就不应将这两种行为直接解释为职务侵占罪的行为方式。按照这种思路处理有两个好处，一是处理起来很清晰，二是不至于造成案件处理不公平的现象。实践中如果一个单位同时发生员工盗窃和国家工作人员盗窃，因为贪污罪的入罪数额较盗窃罪高，若员工没有利用职务便利盗窃3000元和国家工作人员利用职务便利窃取了29000元，此时就会出现员工定盗窃罪，而国家工作人员却不被定罪的不公平现象。所以，行为人基于职务便利占有了财物，然后把基于职务占有的财物据为己有的，定职务侵占罪，窃取或骗取本单位财物的定盗窃罪或诈骗罪，这就避免了不公平现象。

13. 一房二卖的情形下，第二名买家实际获得房屋，行为人称当时也想卖给第一名买家，但在收款后又想卖给第二名买家，二次所得房款均已花完。行为人对第一名买家是否构成诈骗或合同诈骗罪？如何理解行为与故意同时存在？

一房二卖中，房屋已经登记在第二名买家名下，对第二名买家不构成犯罪。对第一名买家是否构成诈骗类犯罪，关键要看行为人当时是否真的想卖房给第一家，如果根本没有过户房屋给第一家的意思，则属于诈骗，诈骗对象是购房款。房屋买卖做不到一手交钱一手交货，如果行为人跟第一名买家谈好1000万元，收款后过户登记之前，第二名买家找上门来问1200万元卖不卖，行为人可能就卖给第二名买家了，此时不能认定行为人当时对第一名买家没有交付房屋的意思，无法认定诈骗，这种情况只能定侵占。因为在没有把房屋过户给买方的时候，可以认为买方支付的房款尚未转移所有权，卖方仅处于保管地位，房屋卖给他人后不还款就可以视为卖方将代为保管的他人财物据为己有，认定为侵占。

14. 虚构借款理由，久借不还或借新还旧或借多还少，是否构成诈骗？

构成借款诈骗。行为人隐瞒自己内心不想还款的真实想法，具有非法占有目的，符合诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的构成要件。实践中认定诈骗罪，关键要判断行为人是不是虚构事实和有没有非法占有的目的，在借款诈骗案件中两者是一个一体化的判断，行为人隐瞒了不想归还的想法，就表明具有非法占有目的，对此需要根据案件中所有的判断资料去判断行为人是否具有还款意愿。

15. 出于行贿的目的被诈骗钱款，赃款是否应发还被害人？

应当发还被害人。行为人出于行贿的目的被诈骗，此时行为人还没有行贿的行为，只有一个行贿的想法，钱给出去不是行贿行为，而是因为被骗而交付。既然没有行贿的行为，该钱款就不是贿赂犯罪的组成部分，应当作为诈骗赃款发还被害人。成为贿赂犯罪的组成部分，至少要实施了贿赂的预备行为，如果已经有了行贿的行为，同时又被骗了，此时不影响行为人是诈骗罪的被害人，但是因为已经有了行贿行为，该钱款是行贿犯罪的组成部分，是应当没收的。

16. 多次诈骗，每次都没有达到诈骗的数额标准，累计才达到的，能否以诈骗罪认定？

可以认定诈骗罪，类似于刑法理论中的徐行犯。例如行为人以故意毁坏房屋为目的，今天毁坏窗户，明天毁坏门，每次毁坏的财物数额均未达到故意毁坏财物罪的数额标准，但是多次累计达到了数额标准，以故意毁坏财物罪认定。多次诈骗可以参照盗窃罪司法解释，如果行为人两年内多次诈骗的数额总额达到了数额较大，可以认定诈骗罪。

17. 普通诈骗和电信网络诈骗的界分标准？

二者的区分关键在于运用的电信网络等非接触式技术手段能否使不特定多数人上当受骗，若这种方法会使不特定多数人上当受骗，则建议归到电信网络诈骗。

18. 实务中办理诈骗犯罪案件，往往以行为人在实施诈骗活动时是否具备还款能力作为行为人主观上非法占有目的的认定标准，造成有还款能力的难以认定诈骗，没有还款能力的认定诈骗，无还款能力是认定诈骗罪的参考条件还是必要条件？有观点认为，能通过民事途径解决的纠纷不宜以刑事犯罪处理，该认定标准与刑法理论是否存在矛盾？

前一个问题首先要区分判断资料和判断标准，有无还款能力属于判断资料，非法占有目的属于判断标准，具体表现为有无还款意愿，有还款能力但是不想还，没有还款意愿，同样具备非法占有目的。实践中要重点判断行为人是否有还款意愿，而非还款能力，否则按照这个逻辑，凡是经济条件好的都不构成诈骗罪。

后一个问题混淆了立法标准和司法标准，是否以刑事犯罪处理是刑事立法范畴考虑的问题，立法者要考虑某一类行为是否需要规定为犯罪，用刑事手段来处理。如果立法规定为犯罪，即使可以通过民事途径解决，也不能否定犯罪的成立。

19. 行为人在购买车辆时利用白户身份、编造虚假资料骗取银行贷款，并向白户承诺车辆售出后给予对方售车款，行为人在提车后逃避抵押并将车辆二次出售，且未按照事先承诺给予白户售车款，后由贷款审核中介公司按照担保协议条款赔偿银行损失，行为人并不知道中介公司与银行之间存在担保条款。该类案件中行为人构成诈骗罪、合同诈骗罪还是贷款诈骗罪？被害人是银行、贷款审核公司还是白户？

在该类案件中，司法实践通常关注最终受损失的是谁，而不是行为本身造成了谁的财产损失。该行为本身实质是骗了银行，如果银行知道行为人不会返本付息，银行就不会贷款给他，虽然银行可以行使担保权抵消损失，但抵押物可能会贬值，一旦抵押物贬值，银行即使行使抵押权也无法完全弥补损失。即使没有贬值，也可能由于其他原因使银行不能行使担保权。相应的，有观点提出，如果通过行使抵押权完全挽回损失的，就认定对担保人的犯罪，如果没有完全挽回损失的，就认定对银行的贷款诈骗罪，但该标准导致异常情况决定行为性质，是无法普遍适用的。

如果行为人没有归还贷款的意愿，即使提供了担保，也是隐瞒了自己内心不想归还银行贷款的真实想法，属于虚构事实、隐瞒真相，当然对担保人也构成诈骗，可以认定有牵连关系，因此可以定贷款诈骗罪。

20. 关于两头骗的处理问题，例如行为人无经济偿还能力，租借豪车，随即擅自出售或抵押贷款，从中非法获利，租车人通过GPS等渠道寻找到车辆并追回。此类行为应如何认定？

如果行为人去租车的时候根本没有还车的意思，那么认定对租车人构成诈骗没有问题。有观点认为如果租车公司把车追回了，没有财产损失，不能认定诈骗，但该理论不是可以普遍适用的规则，不能适用于所有的犯罪。关于财产损失问题，如果行为人先骗了价值40万元的一辆车，然后又把车卖给或抵押给他人，非法获利30万元，对于后一行为而言，有观点认为虽然对方被骗30万元，但是获得了一辆价值40万元的汽车，没有财产损失。实则不然，该行为至少让对方卷入到了一场诉讼，事实上租车公司可以依据所有权把车要回去，所以有财产损失。这种情形对两头都成立诈骗，在量刑时数罪并罚过重，可以考虑牵连犯，择一重罪处罚。

21. 行为人以诈骗手段虚构保险标的骗取保险金，但保险合同因除斥期间规定有效，是否违反法秩序统一性？

不违反。保险法也禁止投保人使用虚假材料投保，如果投保人伪造各种虚假的材料去投保，在保险法层面并不是正当的、合法的。保险法对于除斥期间的规定只是防止保险公司以各种理由拒不赔付。既然以虚假手段投保从保险法层面评价也是违法的，在刑法上定罪，并不违反法秩序统一原理。

除斥期间只是影响既遂和未遂的认定，如果在两年内就赔付了，认定保险诈骗既遂没有问题，如果两年后才获得赔偿，就需要判断在两年后赔偿的时候，保险公司的相关人员是否知道真相。如果保险公司的相关人员基于认识错误处分财产，还是应认定保险诈骗既遂，如果知道了真相，按照保险法除斥期间规定不得不赔，则认定为未遂犯。

22. 两卡犯罪中共犯与帮信罪的认定，以及掐卡行为应如何认定？

以提供银行卡为例，提供银行卡给对方，绝大部分人是知道对方要用银行卡进行电信诈骗的，明知对方利用银行卡进行电信诈骗，这里的明知只要预见或者说知道对方可能利用银行卡实施电信诈骗即可，在这样的情形下，即具备通常所说的诈骗罪共犯的故意。后续只要查明对方确实用银行卡实施了诈骗犯罪，供卡者和诈骗正犯之间怎么联系，有没有联系都不影响诈骗罪共犯的认定。如果根本查不清楚对方使用银行卡实施了什么行为，则无法认定共犯，也无法认定帮信罪，因为认定帮信罪，也至少要查明对方利用电信网络实施了犯罪。还有一种情形，如果以为对方是要开设网络赌场，结果把卡给对方之后，对方实施了电信诈骗，此种情形只能定帮信罪。

对于掐卡行为，如果单纯的掐卡即挂失旧卡补办新卡，没有取出和转移卡里的资金，该掐卡行为本身不能定罪，因为这是做了一件好事情，让电信诈骗犯不能取款、转账，方便公安机关或银行为被害人挽回损失。如果是取款了，在机器上取的定盗窃，在柜台上取的就定诈骗。此外，掩饰隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪、盗窃罪不是对立的关系，行为人为电信诈骗犯取款，自己只得其中的一部分，取款人也构成盗窃罪或者诈骗罪，行为对象是从银行取出的现金；同时对诈骗犯取得的银行的存款债权构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，属于想象竞合的关系。

五、妨害社会管理及

市场秩序类刑事案件

1. 寻衅滋事罪中，强拿硬要和任意毁损、占用公私财物同列于刑法第293条第一款第三项，有相关司法解释意见规定，具有刑法第293条第一款规定的两种以上行为，符合致一人以上轻微伤或造成经济损失五百元以上、造成恶劣社会影响或公共场所秩序严重混乱等情形的，依法按照寻衅滋事罪追究刑事责任。那么，对于同时实施强拿硬要和任意毁损他人财物的行为，能否按照上述规定，认定行为人实施了刑法第293条一款规定的“两种以上行为”，满足上述情形后以寻衅滋事罪入罪？

不能。刑法第293条第一款第三项规定的强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的，是法条中的一个完整的项目规定，不能因为该项中规定了多种行为，就拆分之后再叠加理解为“两种以上行为”。因为刑法第293条第一款中四个独立项的条文规定，均要求“情节恶劣”“情节严重”等才能入罪，在上述第三项中的行为作为一个整体入罪尚需满足达到“情节严重”程度前提下，如单纯将实施该第三项中的强拿硬要和任意毁损他人财物拆分后，叠加为行为人实施了刑法第293条第一款规定的“两种以上行为”予以入罪，并不合适。

2.如何理解寻衅滋事罪中的“任意损毁公私财物”？有观点认为，划伤车漆行为仅导致车辆外观受损，并未影响驾驶性能，不能认定为财物被“毁损”，不宜认定为寻衅滋事罪，上述理解是否准确？

划伤车漆当然是毁损行为，因为造成了车辆外观受损，外观本身也是车辆的使用价值之一，车主为修复漆面显然需要支付一定对价，这个修复价格就是车辆价值的“损毁”金额，不应将该“损毁”局限于对车辆核心驾驶性能的损坏。至于是构成寻衅滋事罪还是故意毁坏财物罪，则是另一回事。

3.如何区分寻衅滋事罪中任意毁损财物和故意毁坏财物罪？

不宜注重二者的区分，而应注重二者的竞合。此种情况类似于随意殴打他人和故意伤害，实践中实际是无法清楚区分的。这种情况，应按照想象竞合犯从一重处。有观点认为，出于流氓动机的故意伤害致人轻伤的认定为寻衅滋事罪，出于流氓动机的故意伤害致人重伤行为不能认定为寻衅滋事罪，这就导致基于流氓动机的故意伤害行为，出现了因为伤势不同而认定不同犯罪的情形。所以，此种情况应按照刑法理论中的想象竞合犯从一重处。凡是致人伤害的，首先判断是否构成故意伤害罪，不管是否构成，都需要继续判断是否符合寻衅滋事罪的第一项；如果两者都符合，则是两罪的想象竞合。同样，凡是毁坏了他人财物的，首先判断是否构成故意毁坏财物罪，即使符合也需要再判断是否构成寻衅滋事罪；如果二者均符合，也是想象竞合。

4. 如何正确理解寻衅滋事罪的内涵和边界？

寻衅滋事罪所保护的客体是社会公共秩序。认定本罪，在确认行为人实施该罪罪状所列的四种具体行为的同时，还应严格审查、判断是否扰乱了社会公共秩序。只有上述两个条件都吻合，才能认定本罪成立。对于公共秩序的把握，第一，一定要在公共场所或者有多人在的场所，不是公共场所，不是有多人在的场所，不可能扰乱公共秩序；第二，除了实际受害的对象之外，其他的在场人都受到了这个行为的具体的、现实的威胁。满足以上两个条件的，才能认定为本罪罪状中所设定的“扰乱社会公共秩序”。

5.如何理解两高寻衅滋事司法解释中“持凶器随意殴打他人”中的“凶器”（实践中一般表现为就地取材的物品）？

凶器一般指能造成人员伤亡的物体。在办理此类案件时，对于凶器的致伤性应作一般社会人的常识判断，凶器的来源也不影响对凶器的认定，比如行为人就地取材拿着棍棒、砖块等，可以认定为携带凶器或者持凶器。

6. 袭警罪中的“暴力袭击”判断标准是什么？如何区分袭警罪和妨害公务罪？

妨害公务罪是指使用暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。妨害公务罪要求行为阻碍了公务，即导致公务不能或者难以履行，而不是说只要对在执行职务的国家机关工作人员实施了暴力、威胁就构成妨害公务罪。袭警罪是妨害公务罪的特别法条，同样，只有当暴力行为阻碍了警务时，才可能成立袭警罪，而不是说，只要对在执行职务的警察实施了暴力，就构成袭警罪。此外，袭警罪中的暴力袭击显然比妨害公务罪中的暴力要求更高，暴力既要有突然性，也要强度较大。

7. 开设赌场罪和赌博罪如何区分？两高《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于开设赌场行为；第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。实践中如“百家乐”赌博案件中，行为人拿到账号后没有设置下级账号，自己赌博的同时还接受朋友等人的投注，应认为开设赌场罪还是赌博罪？

开设赌场罪中“开设”的本质是经营行为。开设赌场是开设以行为人为中心，在行为人的支配下供他人赌博的这样一种场所。当然也包括网络上的开设行为；开设赌场还应该是不特定的人都可以来赌的，才能认定为开设了一个赌场。如果参赌人员是相对固定的，或者是需要行为人召集才能来赌博的，建议定聚众赌博的赌博罪比较合适。

8.无经营许可证的人跟有证的人以口头或者书面的形式合作销售香烟，然后有证的人从正规渠道进货，无证的人从非正规渠道进货，合作经营分红，对于无证经营的人能否以非法经营罪定罪处罚？

这是一个事实判断问题，如果是无证的人帮有证的人去经营肯定不构成犯罪。不能说有烟草专卖许可证则必须本人卖，当然也可以雇人卖。如果说案件事实是无证经营烟草，则构成非法经营罪。

现在实践中经常会出现这种情况，如有卖彩票的资格，但违反财政部禁止在网上卖彩票的规定，在网上卖的不能定非法经营罪。因为这个没有违反国家规定，只是违反了财政部的规定，而且彩票发行本身是合法的，就不要定非法经营罪。

六、妨害司法类刑事案件

1. 伪证罪的犯罪主体是否包含被害人？伪证罪和包庇罪是法条竞合关系还是想象竞合关系？

伪证罪的主体包含被害人。伪证罪和包庇罪究竟是什么关系？伪证罪最高刑是七年，包庇罪最高刑是十年，法定刑的差异对构成要件的解释会产生影响。一般而言，窝藏包庇行为导致司法机关不能进入刑事诉讼程序，因而一般发生在刑事诉讼之前；伪证罪则发生在刑事诉讼过程中，所以伪证罪的法定刑比窝藏、包庇罪轻一点。当然，如果行为人既窝藏包庇又作伪证，因为侵害的是同一法益，应只定一罪。

2.犯罪嫌疑人本人为自己所涉犯罪作伪证，能否认定妨害作证罪？是否具有期待可能性？

如果犯罪嫌疑人单纯地劝说、请求他人不要作证，不认定构成妨害作证罪，因为没有期待可能性。如果犯罪嫌疑人使用暴力、胁迫、贿买的方式妨害作证的，可认定构成本罪。

3.辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中的“情节严重”，帮助毁灭、伪造证据罪中的“情节严重”，前者是加重情节，后者是入罪情节，这两个“情节严重”的内容是否相同（司法实践中，辩护人和被告人家属共同毁灭、伪造证据的，分别以辩护人毁灭证据、伪造证据罪和帮助毁灭、伪造证据罪论处，此时能否以被告人家属被认定“情节严重”同时认定辩护人也是“情节严重”）？

这两个情节的内容不完全一样。并不是说在一个案件中不是辩护人的人构成了帮助毁灭、伪造证据罪，然后辩护人参与其间，当然要构成刑法第306条的加重情节。情节严重不严重，一定要从妨害司法的角度去判断，即从对司法产生了什么负面作用这个角度去判断。家属妨害司法的行为一般不主张认定为窝藏、包庇等罪，这也符合中国传统文化中的亲亲相隐。

4. 掩饰隐瞒犯罪所得罪是否有未遂，比如在在电信网络诈骗犯罪中银行账户被冻结，可否认定本罪未遂？

电信诈骗罪用于取款的账户被冻结，导致钱款无法被转移，这种行为并非掩饰隐瞒犯罪所得罪的未遂，而是不能犯。

5. 掩饰、隐瞒犯罪所得罪行为人的主观故意是否可以推定，如何推定？

可以推定。对行为人主观故意的推定，需要将所有相关事实作为推定资料，按照常情常理得出结论。

七、贿赂及职务犯罪类刑事案件

1. 客观归责理论能否用于渎职犯罪？

在中国很难将客观归责理论用于渎职犯罪。在我国的司法实践中，渎职罪的行为和后果之间的因果关系大多只是一种条件关系。比如，滥用职权致人自杀的，根据客观归责理论难以将死亡结果归属于滥用职权行为。

2. 监管人员为收取好处，私下为在押人员捎带信件，因果关系清楚，破坏了监管秩序，是否需要达到一定程度如次数等才应追究刑责？

这种情况应考虑监管人员是否构成受贿犯罪，构成受贿犯罪就可予以追究，不能抽象地根据客观归责理论进行判断。

3. 如何理解滥用职权或玩忽职守罪中的“社会影响恶劣”？

不赞成把“社会影响恶劣”本身作为一个结果去认定。应该是行为人的行为导致了什么样的一个结果，才引起恶劣的社会影响。应把引起恶劣社会影响的客观的、可以衡量的结果作为渎职罪的入罪条件。恶劣社会影响是很难量化、清楚认定的。若行为人的行为能够使用别的罪名，如帮助犯罪分子逃避处罚罪认定的，按照别的罪名处理比较妥当。

4. 在职时没有收取贿赂，不在职时收取他人钱款的行为如何定性？

需要分情况考虑。如在职时明确约定退休后收取钱款的，应认定为受贿罪。因为在职时“约定”事后收取贿赂的行为本身就是受贿行为，就是一种利益交换行为；如没有上述约定，在丧失国家工作人员身份后收取钱款的，当然不构成受贿犯罪。

5. 受贿罪构成要件不要求谋取不正当利益，而斡旋受贿则要求谋取不正当利益作为构成要件，为什么规定不一样？

其实没有不一样。斡旋行为的报酬，不是被斡旋的国家工作人员为他人谋取利益的一个不正当报酬，是斡旋行为的不正当报酬，所以只要国家工作人员答应了为别人去斡旋，收受的财物就构成斡旋受贿的既遂。受贿罪只要承诺了为他人谋取利益就可以认定，斡旋受贿也一样，承诺了为他人斡旋，收受的财物就可以认定为贿赂。索贿的时候也一样，不要求被斡旋的国家工作人员已经为他人谋取了利益。

6. 国有商业银行的工作人员只要挪用客户资金就可以构成挪用公款罪。这个规定是扩大了公款的范围，还是根据刑法第91条的规定认定？

需要分情况考虑。如果是客户存入到银行的资金，当然是银行的公款，不需要引用刑法第91条来认定；如果是银行帮客户保管的资金，银行和客户之间是一种委托保管关系，如果这样，根据刑法第91条也是公款。来源 | 上海二中院