建设工程领域内涉嫌挪用资金罪的情形

刑法第272条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的均构成挪用资金罪。

一、基本构成要件及保护法益

挪用资金罪的主体并不仅限于单位的工作人员，对于非单位的工作人员，只要对挪用资金行为的实施和完成起帮助作用的，就可成立共同犯罪。如[2024-05-1-227-001]案例中，行为人明知其他行为人（公司工作人员）通过私募基金产品开展通道业务的目的是为他人配资谋取个人利益，并非资金募集公司正当的业务方式和经营行为，仍积极联系、对接私募基金公司，并提供银行账户用于收取配资利息，配合开展场外期权业务等事宜；或者与其他行为人共同组织团队、经营管理公司，参与相关事宜的，系对挪用资金行为的实施和完成起帮助作用，成立共同犯罪。

“利用职务上的便利”，即利用职务范围内的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。主管，是指行为人在职务范围内对本单位财物调配、处置的权力；管理，是指行为人负责对本单位财物的保管和管理；经手，是指行为人虽然不具有主管或管理本单位财物的职责，但因执行职务而在特定的时间内具有支配本单位财物的权力。只是因工作关系而熟悉作案环境的，不属于利用职务上的便利。

挪用资金罪保护的是单位资金的使用收益权，指向的是侵害公司权益、谋取个人利益的行为。单位资金除了一般财务制度上的公司资金外，还包括准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金。办理挪用资金案件，不应仅审查行为是否具有挪用资金的形式要件，而应对行为正当性及是否损害企业合法权益进行实质性审查。如[2023-16-1-227-001]案例中，行为人将企业资金转入他人账户，虽然在形式上具有“资金从单位到个人的流转过程”，但是，无论从其运作资金的主观目的、客观行为抑或行为结果上看，行为人运作资金是为“盘活”企业资金，保障合伙企业权益的，并非侵害公司权益，谋取个人利益的行为，因此本案不构成挪用资金罪，宣告无罪。

二、挪用资金涉嫌犯罪的三种行为方式

根据《刑法》第272条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）(2022年)》（以下简称追诉标准二）第77条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）的规定，挪用资金罪立案及量刑标准简要列明如下表：

（一）挪用资金归个人使用或者借贷给他人

追诉标准二明确规定，以下三种情形均属于刑法规定的“归个人使用”：1.将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；2.以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；3.个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的，需要超过3个月期限，未超过3个月，或者在3个月内主动归还的，不构成本罪。期限计算方式为自挪用之日开始至被司法机关、主管部门或有关单位发现之日为止。

（二）挪用资金进行营利活动

营利活动是指挪用本单位资金作为资本，进行牟取利润的活动，如开办公司或企业、投资等。挪用资金进行营利活动的，只要求数额达到立案标准，不需要符合挪用时间和是否归还的构成要件。

（三）挪用资金进行非法活动

非法活动包括犯罪活动与一般违法活动，例如行贿、走私、赌博、嫖娼等。挪用资金进行非法活动的，不需要符合挪用时间和是否归还的构成要件。

三、建设工程领域内涉嫌挪用资金罪的情形

（一）挪用资金用于虚增注册资本属于挪用资金进行营利活动

2013年3月，张某某、行为人陈沛丰和陈某甲等人共同收购了浙江正基建设有限公司，分别以郑某磊33％、李某甲33％、吴某甲34％的比例持有股份。为了便于正基公司承建中驰公司房地产开发项目，张某某、行为人陈沛丰与陈某甲决定将正基公司注册资本由2008万元增至5000万元，并按三方各自持股比例筹集注册资本。2013年7月10日，张某某和行为人陈沛丰指使中驰公司财务王某等人，将中驰公司账户内资金人民币2000万元以预付工程款的名义支付给正基公司，再由正基公司通过银行转账流转至郑某磊、李某甲账户，进而以二人名义虚增注册资本。2013年7月12日，正基公司将上述挪用的2000万元转回中驰公司账户。浙江省丽水市莲都区人民法院经审理认为，行为人陈沛丰身为丽水中驰置业发展有限公司的工作人员，伙同他人，利用职务便利，挪用本单位资金供个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。

（二）实际施工人以分公司名义签订承包协议并约定自主经营、自负盈亏，其身份属于单位的工作人员，工程建设过程中挪用分公司账户资金谋取个人利益将涉嫌挪用资金罪

江西省广丰区人民法院经审理认为行为人杨卫东在担任江西威乐建设集团有限公司海南分公司负责人期间，利用其职务之便，虚构工程项目，以海南分公司需要投标保证金的名义骗取江西威乐建设集团有限公司的资金支持，资金到账后，杨卫东挪作己用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。

关于挪用资金罪中主体身份问题。法院认为行为人杨卫东与江西威乐公司于2011年1月1日签订劳动合同，于2011年4月20日签订《关于组建江西威乐建设集团有限公司海南分公司协议书》及后续的承包协议，合同中均约定行为人杨卫东是江西威乐海南分公司负责人，虽然行为人杨卫东与江西威乐公司签订承包协议约定分公司自主经营、自负盈亏，但江西威乐公司海南分公司是依法成立的分公司，不具有企业法人资格，在法律上、经济上没有独立性，承包协议并不改变其与威乐公司的劳动关系，行为人杨卫东可以成为挪用资金罪的主体。

关于挪用资金罪中资金性质问题。法院认为对资金性质的认定应结合本案案发经过整体评价，行为人杨卫东以江西威乐海南分公司需要工程投标保证金为由向江西威乐公司请求资金支持时，虚构了三个具体的工程项目名称，江西威乐公司根据行为人杨卫东的要求汇入指定的账户，在汇款单中注明了资金的具体用途，故该三笔资金的性质是江西威乐公司支持其海南分公司具体项目的投标保证金。

（三）公司负责人挪用挂靠人转入公司账户资金谋取个人利益，涉嫌挪用资金罪

2015年10月13日，习某因承揽工程挂靠友通公司资质，给友通公司汇款347.7万元，让该公司将款打给内蒙古国土资源储备交易登记中心，用于项目工程保证金。后项目未中标，保证金退回友通公司对公账户，公司法定代表人行为人袁某甲、股东行为人王某甲将该笔款从公司账户转到王某甲个人账户276万元，用于偿还王某甲个人贷款。案发后，王某甲投案自首并退还赃款275万元，二行为人均取得习斌谅解。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院认为，因习某挂靠友通公司，利用公司资质进行投标，保证金汇入公司对公账户后，对外亦以公司名义进行投标，该款项由公司实际控制并使用，系公司资金而非个人资金，最终认定行为人袁某甲利用其在友通公司担任法定代表人的便利，授权并同意公司股东行为人王某甲私自挪用公司资金276万元归还王某甲个人贷款，且超过三个月未还，数额较大，其二人的行为均构成挪用资金罪，且系共同犯罪。

（四）实际施工人以项目负责人身份挂靠公司承揽工程业务，其身份将被认定为公司的工作人员

十堰市双某公路建设有限公司于2013年11月11日下发的《关于成立“荷沙公路汉川城关至田二河段路面工程五标项经部的通知》以及任命函、施工合同书，证实双某公路建设有限公司成立荷沙公路汉川城关至田二河段路面工程五标项经部，任命邹涛为项目常务副经理，其公司授权邹涛代表公司全权负责处理项经部一切事宜。证人证言，亦证实十堰市双某公路建设有限公司委派邹涛为工程项目的负责人。湖北省十堰市茅箭区人民法院经审理认为，工程项经部是双某公路建设有限公司的临时机构，公司又通过出具文件及任命函的方式，授权了项目常务副经理邹涛以五标项经部的名义对外行使权利，其权利来源于公司对其职位的授权，具有职务性特征，邹涛应当认定是双某公路建设有限公司的工作人员。

2010年1月25日，浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设）发文任命行为人何某甲为浙江花园建设集团有限公司山东分公司（以下简称花园建设山东分公司）经理。2010年4月10日，行为人何某甲代表花园建设山东分公司与行为人何某乙签订《项目部经济责任制承包合同》，由行为人何某乙对山东省海阳市中国书画艺术广场工程进行经营管理。浙江省东阳市人民法院认为，行为人何某甲作为花园建设山东分公司经理，与花园建设签订劳动合同，二者之间存在合法的劳动关系，其由花园建设任命，且以花园建设名义施工；行为人何某乙与花园建设就中国书画艺术广场工程签订内部承包合同，具体负责工程项目的实施，行为人何某乙系中国书画艺术广场项目部负责人的事实，有行为人供述、证人证言、项目部经济责任制承包合同等证据证实。花园建设具有承建相应建筑工程的条件和资质，其与山东海阳中泰置业有限公司签订建设工程施工合同，系中国书画艺术广场的法定承包单位，依约享有相应权利，承担相应义务。行为人何某乙身为个人，不能以个人名义承接工程。中国书画艺术广场项目部系花园建设为完成施工任务所组建的临时性机构，不具有独立法人资格，也不能单独成为民事主体。因此，中国书画艺术广场项目部在存续期间是花园建设的组成部分。行为人何某乙与花园建设山东分公司就中国书画艺术广场工程签订项目部经济责任制承包合同后，具有管理该工程的职务和在工程结算后依法取得相应收益的权利。据此认定，行为人何某乙具有花园建设工作人员身份。

参考资料：

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》(2022年)》

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）

《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》（高检发研字〔2000〕19号）

人民法院案例库：2024-05-1-227-001、2023-16-1-227-001

裁判案例：（2015）东刑初字第1699号、（2018）鄂0302刑初628号、（2016）内0802刑初322号、(2018)赣1103刑初113号、(2021)浙1102刑初428号。