​担保人承担责任的前提即债务人不能清偿到期债务的理解与适用

最高人民法院司法解释

第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日，法释〔2000〕44号）

最高人民法院法官著述

1.债务人“不能清偿”不等于债务人破产，人民法院在执行债务人财产时不必对债务人进行破产清算，要避免在普通民事诉讼中纠缠破产清算程序。实际上，债务人资不抵债的，也可以对某一特定债务仍有清偿能力，而债务人没有到资不抵债地步的，也可能在一定时间内对特定债务“不能清偿”

2.“不能清偿”不是“未清偿”，“不能清偿”指债务人欠缺清偿能力，而“未清偿“只是债务未受清偿的实际状态，与债务人的清偿能力没有关系。一般保证人或无效保证人承担民事责任的条件均是“不能清偿”,不以债务“未受清偿”为标准。

3.“不能清偿”需要经过强制执行程序，因此，判断“不能清偿”的程序前提是主债务经过裁判和债务人经营强制执行。《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”既然判断“不能清偿”的程序前提是主债务经过裁判和债务人经过强制执行，那么当事人和法官均不能依主观或自由裁量来判断“不能清偿”状态，而需要由执行部门来判断。执行部门在对债务人方便执行的财产已经执行完毕的，即可以判断债务人是否已经属于“不能清偿”，因此关键是对债务人方便执行的财产范围的确定。《担保法解释》第一百三十一条对民事审判的意义远没有对民事执行的意义大。然而从司法实践来看,赋予法官判断主债务人是否已经达到“不能清偿”状态的权力也是有必要的，有利于保障债权的实现和提高司法效率，如果均将问题留到执行中，也不利于执行工作的开展。法官应当有权根据事实，在审判中认定主债务人已经属于不能清偿的状态,即使强制执行也不足以清偿债务。如此,则可以启动对一般保证人或者无效保证人财产的执行,有利于债权的实现。

——曹士兵:《中国担保制度与担保方法》（第三版），中国法制出版社2015年版，第104-105页。