《刑事审判参考》第138辑典型案例裁判要旨汇总

《刑事审判参考》第138辑收录了第1561号至1580号共计20起案例（上述案例不再称“指导案例”，而在编辑说明部分被称为“在认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例”），涉及罪与非罪、此罪与彼罪、罪数理论、犯罪数额认定、退赃退赔责任范围、诉讼程序等方面的实务问题。我们对本辑20起案例的裁判要旨整理、汇总如下，与各位读者共同研究、学习。

1.潘某销售假药案（第1561号）

裁判要旨：以生理盐水冒充HPV疫苗予以销售的行为不仅使被害人损失财物却无法得到相应的免疫效果，部分被害人还因此错过最佳接种年龄和时机，侵害了被害人健康权。因此，对该行为以诈骗罪论处无法全面评价，应以销售假药罪定罪处罚。

2.A食品股份有限公司走私普通货物、物品案（第1562号）

裁判要旨：在单位犯罪案件中，法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员的，无论是否分案处理，均不得在审判阶段担任被告单位的诉讼代表人。

3.高某被诉背信损害上市公司利益案（第1563号）

裁判要旨：背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损害上市公司利益的”兜底条款，在司法适用时应采用同类解释并坚持刑法谦抑性精神。刑法规定的背信损害上市公司利益的行为所具有的共同特征是，特殊主体利用经营管理身份，操纵上市公司，从事明显有违等价有偿等市场规律的活动，致使上市公司利益遭受重大损失。从经验上看，特殊主体之所以会作出这类行为通常是为了向其他企业、个人等输送利益，为此才不惜损害上市公司利益本身的利益。因此，“采用其他方式损害上市公司利益的”情形亦应符合这一共同特征。

在具体行为的判断上，则应坚持主客观相一致的原则。主观上应考察行为人是否从公司利益出发，是否为公司利益着想；客观上则应考虑行为人作出的经营管理行为是否符合法律与公司的规定及决策流程，还要考察其中是否掺杂行为人本人的自我利益或是否向其他人输送利益。此时，既要将本罪的犯罪情形与开展正常经营活动并由市场风险导致公司损失的情形区别开来，又要注意鉴别被“合法程序”外表所掩盖的实质上由个人意志主导的“掏空”上市公司的行为。

4.汪某强、冯某东等人串通投标案（第1564号）

裁判要旨：在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应，因而各投标人均不存在报价的行为，不属于“串通投标报价”，不符合串通投标罪的法定构成要件。在“报价承诺法”招标类案件中，被告人串通投标的行为虽然破坏了公平竞争的市场秩序，但本质上社会危害性有限，达不到入罪所需的“情节严重”的程度。“报价承诺法”的方式不符合招标择优的本质，投标人借用其他多家符合资质的企业投标，在项目按时按质完成的情况下，不宜以犯罪论处。

5.田某等人非法经营案（第1565号）

裁判要旨：第四方支付也称“聚合支付”，是通过聚合相关银行金融机构、非银行支付机构及其他支付接口，提供综合性的支付服务。第四方支付平台只能作为持证支付机构的外包服务商，不能从事资金支付结算业务。若以第四方支付名义在收付款人之间提供货币资金转移服务，属于非法第四方支付。搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水抽成的行为，应以非法经营罪论处。

6.黄某诺、黄某强故意杀人案（第1566号）

裁判要旨：不法侵害人虽有逞凶态度和行为，但没有行凶预谋，未使用致命性凶器，其目的仅系发泄不满情绪，未造成防卫人严重伤情的，不宜认定其具有“行凶”性质。在共同实施防卫过程中，其中一名防卫人超出共同防卫的防卫意图和防卫手段范围，明显超过必要限度，造成重大损害的，对该名防卫人应认定为防卫过当，没有证据证明其他防卫人有共同犯罪故意的，对其他防卫人仍应认定为正当防卫，不认定为共同犯罪。

7.蒋某某被诉故意伤害案（第1567号）

裁判要旨：因校园欺凌引发的暴力案件中，在涉及到防卫意图与互殴故意的区分时，应考虑到参与方一般为未成年学生，具有心智不够成熟、言语冲动、爱放狠话等特点，尤其是被欺凌一方，即便力量对比悬殊，也存在言语上不愿示弱、逞强反抗、自保的可能，不宜过分放大行为人个别“放狠话”言语，而应当综合考虑其所处情境和实施的具体行为，准确判定其是否具有防卫意图。行为人事先准备防身工具，不影响认定其防卫意图。

区分不法侵害的终止和停顿，是判断不法侵害是否结束的关键。应当结合矛盾是否解决、参与人是否离开、场地是否转移等多方面因素，综合判断“行为人是否仍处于不法侵害的危险中”。如双方已就矛盾的解决达成一致、相关参与人已离开、场地已发生转移、在场人已报警等情况下，可以认定不法侵害已经停止。反之，即便侵害行为暂时停顿，但侵害人随时可能再次实施不法侵害的，现实危险仍然存在，还应认定侵害仍然正在进行。

在行为人和被害人都是未成年人的防卫案件中，一方面，应当考虑其所处情境及尚未成年的心理、生理特点，不宜对防卫限度提出过高要求、严苛限定在审慎和绝对必要范围内；另一方面，对方大多也是未成年人，要统筹兼顾防卫权的正当行使和对方权利的合理保障，慎重把握特殊防卫权适用，只有针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪才可以采取特殊防卫。要综合考虑是否使用凶器及凶器的危险程度、不法侵害人数、打击部位和力度等因素，判断是否严重危及人身安全，尚未达到严重危及人身安全程度的，不能适用特殊防卫权。

8.吕某飞等人强奸、强制猥亵、敲诈勒索、抢劫、盗窃案（第1568号）

裁判要旨：强奸犯罪中“情节恶劣”的认定可以参照2023年5月24日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定认定。该条规定中“其他情节恶劣的情形”的认定，要综合考虑具体案件事实，从犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段、侵害次数或持续时间、社会影响等方面综合把握。

针对无行为能力的精神病人、临产孕妇、高龄妇女、患有严重疾病的人等特殊对象实施强奸犯罪的，为达到强奸目的采取残忍、严重暴力手段的，多人在场情况下实施强奸的（既包括团伙作案，虽未轮奸但具有当众实施强奸情节的，也包括对多名被害人同场实施强奸的），可评价为强奸犯罪中的“情节恶劣”。

对于未造成被害人重伤、死亡后果的强奸案件，要以刑法第二百三十六条第二项“强奸妇女、奸淫幼女多人”为基准，结合其他加重处罚情节综合分析，全面考察被告人的犯罪次数、犯罪手段、犯罪对象、犯罪情节、社会影响，以及被告人的主观恶性、人身危险性等因素，兼顾案件处理的法律效果和社会效果，综合评判是否达到罪行极其严重的程度，该判处死刑的依法判处。

9.张某抢劫案（第1569号）

裁判要旨：虚拟货币并非法定货币形式，但不影响虚拟货币的财产属性。虚拟货币的价值可以参考被害人取得虚拟货币的成本等因素进行认定。在以虚拟货币为对象的财产犯罪中，行为人取得虚拟货币后尚未处置的，应当判令将虚拟货币发还被害人；行为人取得虚拟货币后已经处置的，对被害人因犯罪行为遭受的损失，依法应当责令被告人退赔，可以按照被害人取得虚拟货币支付的成本或对价责令被告人退赔，即以判决书事实部分认定的虚拟货币的价值责令被告人退赔，如被告人销赃价格高于被害人实际损失，基于任何人不能从犯罪行为中获益的原则，对超过部分应依法追缴并没收。

10.尹某某等人抢劫案（第1570号）

裁判要旨：入户抢劫中的“户”必须具有“供他人家庭生活”的功能特征，为从事违法犯罪活动租住的旅社房间不具有上述功能的，虽具有与外界相对隔离的场所特征，也不属于入户抢劫中的“户”。

11.程某红、万某俊等人诈骗案（第1571号）

裁判要旨：电信网络诈骗犯罪案件中，被告人在犯罪前通过“假离婚”恶意转移家庭资产，规避退赃退赔责任的，其通过离婚转移给配偶的个人合法财产，可以用于承担退赔责任。

12.何某忠诈骗案（第1572号）

裁判要旨：民事诉讼欺诈行为可否作为犯罪处理必须坚持罪刑法定原则，依法、准确适用法律，既不能“拔高”，也不能“降格”，避免将经济纠纷当做犯罪处理，导致刑罚权滥用。根据犯罪构成理论和相关司法解释规定，民事诉讼欺诈行为若成立诈骗罪需具备两个条件，二者缺一不可：一是必须以捏造的事实提起民事诉讼；二是具有非法占有他人财产的主观故意。

构成虚假诉讼罪需具备以下条件：一是以捏造的事实提起民事诉讼，这里的虚“捏造事实”，是指无中生有、凭空虚构事实，惩治的是行使虚假诉权的行为，对于行为人与他人之间确有民事法律关系和民事纠纷的，行为人依法享有诉权，不符合本罪规制的虚假诉讼情况。二是妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，民事诉讼欺诈行为并非一旦进入司法程序就构成虚假诉讼罪。

民事诉讼实践中，当事人对虚构事实、隐瞒真相的情形往往是明知的，如果不加区分一律认定为诈骗罪，那么绝大多数的民事二审、再审改判案件中，在诉讼中实施欺诈行为的一方当事人都可能构成诈骗罪；即使当事人起诉后撤诉，也可能构成诈骗罪的中止或者未遂，如此将导致诈骗罪认定泛滥，影响正常的社会秩序。根据刑法谦抑性原则，“有救济无刑法”，即能通过民事、行政诉讼途径解决的，宜归为民事欺诈行为在民事、行政领域予以解决。

13.宋某岩诈骗案（第1537号）

裁判要旨：被告人以虚假承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等方式诱骗被害人通过直播平台打赏的行为，属于诈骗。被告人提现被害人打赏钱款而被直播平台抽成的手续费，属于犯罪成本，应当纳入诈骗犯罪数额。

14.温某某非法控制计算机信息系统案（第1574号）

裁判要旨：非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪在对象要件、行为要件、后果要件方面有不同之处。非法控制计算机信息系统罪针对的是国家事务、国防建设、尖端科技领域以外的计算机信息系统；破坏计算机信息系统罪没有对象限制。非法控制计算机信息系统罪重在“控制”，即通过技术手段使计算机信息系统能够按照其指令运行；破坏计算机信息系统罪重在“破坏”，即实施删除、修改、增加、干扰等行为，使计算机信息系统不能正常运行或不能按照设计运行。构成非法控制计算机信息系统罪要求“情节严重”，侧重于行为手段的危害性；破坏计算机信息系统罪要求“后果严重”，侧重于行为造成的后果危害性。

两罪之间存在竞合关系。行为人针对三类领域以外的计算机信息系统通过实施删除、修改、增加等操作，非法控制计算机信息系统，但未造成计算机信息系统不能正常运行或者不能按照授权人指令要求运行的，以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚，而不能一律认定为破坏计算机信息系统罪。同时构成犯罪的，从一重罪处罚。

15.李某俊掩饰、隐瞒犯罪所得及刘某通帮助信息网络犯罪活动案（第1575号）

裁判要旨：对于“刷单跑分”行为要注意区分以下几个层次：第一，“跑分”平台经营者可能同时构成非法经营罪、洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应择一重罪论处。第二，行为人明知他人涉嫌利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售银行卡用于“刷单跑分”，达到情节严重标准的，可以帮信罪论处。第三，明知他人涉嫌犯罪，其所经手的资金应系他人犯罪所得及收益，仍用本人或收集来的银行卡为他人“刷单跑分”的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处，且因行为人一般难以确知经受资金来源于洗钱罪的七种上游犯罪，故一般不认定为洗钱罪。第四，确有相反证据证实行为人系出于亲友间的信赖关系提供银行卡，或者轻信他人、以为系帮他人虚增业绩、帮游戏玩家充值等而实施“刷单跑分”行为的，不以犯罪论处。

16.陈某顺掩饰、隐瞒犯罪所得案（第1576号）

裁判要旨：电信网络诈骗案件关联的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中行为人的主观明知，可以从以下方面综合审查判断：一是被告人的认知能力、既往经历，包括是否经银行等金融机构明确提醒警示后仍然实施有关行为；二是有无正当理由，是否采取非法途径协助转换或者转移财物；三是交易价格、方式等有无明显异常；四是是否频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施逃避监管。

掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分，可以从侵犯客体、行为介入时间节点（帮信可以在事前、事中、事后，而掩隐仅限于事后）、明知对象内容、行为模式（除了提供支付结算服务外，是否还实施转账、支取等资金提现、转移行为）等方面予以把握。

17.左某、潘某某等人组织卖淫案（第1577号）

裁判要旨：组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分可以从以下两个方面进行：一是定性区分，组织卖淫罪主要体现为对卖淫人员和卖淫活动的管理及控制性，而协助组织卖淫罪是指行为人对他人的组织卖淫行为提供了帮助，所谓“帮助”，即指行为人为组织卖淫的犯罪分子提供了某种方便。二是事实判断，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪实施的是不同犯罪事实，区分关键在于是否存在对卖淫人员管理或者控制的事实，即是否参与卖淫场所的经营或者管理，是否为卖淫活动提供资金、场所，或者制定卖淫行为违法获利分成方式以及应对公安机关检查的方案，或是对卖淫人员的直接管理、召集、调配、安排等。此外，卖淫人员本人的卖淫行为不能作为其与他人共同组织卖淫犯罪行为予以刑事评价。

18.卢某某受贿案（第1578号）

裁判要旨：国家工作人员通过非国家工作人员的行为为他人谋取利益，且国家工作人员对该非国家工作人员存在职务上的制约关系，这种制约足以影响非国家工作人员的利益，使其丧失意志自由，也属于行为人利用其本人职务便利为他人谋取利益。

19.唐某甲受贿、利用影响力受贿案

裁判要旨：国家工作人员向请托人借贷而收取利息的行为是否认定为受贿犯罪，应根据有无正当、合理借款事由，款项去向，双方平时关系如何、有无经济往来，出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益等进行综合判断。

国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。在利用影响力受贿案件中，同样可以参照上述规则。在计算犯罪数额时，应区分考虑：如行为人确已入股，需扣除应得分红，但如行为人假借入股之名获得回报，则应将所谓“分红”全部视为受贿金额。

20.谬某某利用影响力受贿、贪污案

裁判要旨：国家工作人员与请托人在离职前约定，并于离职前后连续收受请托人财物的，被告人构成受贿罪一罪。国家工作人员在离职前后接受同一行贿人贿送财物，且离职后为请托人谋利的事项与在职时不同的，不属于连续犯，应分别评价。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予其下属的，以受贿论处。具有上下级关系的二人通谋，共同实施上述行为的，对该下属以受贿罪的共犯论处。共同受贿犯罪包括两个要素：一是事前通谋（利用职权因素、职务便利为请托人谋利）；二是共同占有（实际分赃数额可能各自不同）。在共同犯罪中所起的作用，不囿于身份关系上的依附性，要具体问题具体分析，根据各自的行为来判断其作用大小。