律师在端午节法定节假日出差，算加班吗？

1

昨天是2024年6月10日星期一，但属于端午节法定假期。

早上7时，我因为要出差贵阳，一大早太太送我去广州南站乘坐高铁。太太抱怨说，人家都说律师自由，你却连个端午节都出差，也不在家陪陪我们娘俩。

我也笑笑，谁让你找了个劳碌奔波的老公呢。

说来我也想在家过节，但因为事前客户约到现场看看，我已经在前面文章说过，几乎所有的案件都会去现场，这次是个矿山案件，正好客户也在贵阳，所以相约见面。

更重要的是11日是第一个工作日，我要到梧州某法院去查阅、复制一个案件卷宗。

这样，10日到贵阳看现场，11日返程途中路过梧州，正好顺路，也等于节省了一天时间。何况我10晚在贵阳还约了几个朋友搞了场“法律学堂”公号读者贵阳见面会。这就是我的工作节奏。

2

回到话题，律师在节假日出差算加班吗？

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，只要符合以下三点即可认定为劳动关系：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

现在律师助理、实习律师和所在律师所的劳动关系，因为2008年《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确规定：第三条　依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。也就是说，这已经不再有争议。

3

但有争议的是提成制律师和律师所的关系。

因为提成制律师的工作独立性强。提成制律师虽然与律所签订聘用合同，但在合同履行过程中，形式上由律所对外签订委托合同，实质上由提成制律师自行承接业务，委托事项、费用等均由提成制律师与客户自行商定，不受律所的管理控制；提成制律师对律所指派的任务有权选择接受或不接受，是选择性服从。

律所对提成制律师管理松散，提成制律师工作时间、地点均由自己支配，不受律所考勤、休息休假、违纪惩处等劳动管理。

此外，律师接受律所的工作指派应理解为法律对律师承办业务需由律所统一接受委托的法定要求，而非劳动关系中用人单位对劳动者的工作指派。

律所的管理仅限于律师法及行业规范等宽泛的规范性约束，并非律所制定的劳动纪律或规章制度。提成制律师的报酬不具有工资的特性。提成制律师获得的报酬并非律所根据律师的劳动量来确定、发放，而是来源于律所与律师约定的法律服务费按比例分成，该报酬不具备劳动关系中工资的稳定性、周期性、最低工资保障等特征。

但这一观点也有争议，事实上律师所和提成律师也得签聘用合同，因此很难说不是劳动关系。

4

还有合伙人律师。

一般而言，合伙人是律师事务所的股东，参与律师事务所经营的利润分配，与律师事务所之间不是劳动关系。双方的关系，应当根据合伙协议的约定来进行判断。

判断合伙人律师与律师事务所是否构成劳动关系，需重点考察两个方面。一是双方是否存在建立劳动关系的合意。如果合伙人律师是出于促进律所发展、获取更多分红的目的，无偿为律师事务所提供劳动，则双方不是劳动关系，而是经营管理关系。如果双方有建立劳动关系的合意，合伙人律师以获取劳动报酬为目的为律师事务所提供劳动，则应当认定双方构成劳动关系。二是合伙人律师提供劳动的实际履行过程。这需要考察合伙人律师实际的工作性质，如果实行的是提成制，律师事务所与合伙人律师之间不存在实质上的指挥与监督，则双方仍然不构成劳动关系。如果合伙人律师主要做管理工作，其除了分红之外，还获得一些管理报酬，这样就构成双重身份。

但这一观点也有争议，事实上律师所和提成律师也得签聘用合同，因此很难说不是劳动关系。

5

我就不研究算不算加班了，因为对我意义不大。

无论是在体制内还是现在做律师，加班加点对我是常态，当然您可以说我工作效率差，但我从来没有补休过。说起来，我也是在司法局负责时才知道领导干部有补休之说。

当然，尽管自己加班不少，想来也有时上班时候外出没有扣工资，这也算是体制内的福利吧。

6

说来，律师算不算加班不加班不重要，重要的是把委托人的事做好。

2024年6月10日星期一