朱铁军 ：集资诈骗罪“跨法犯”应区分情形适用法律和司法解释

作者：宋亚君 周宇波

单位：重庆市渝中区人民法院

共同犯罪案件中各犯罪人退赔责任承担问题，是长期困扰司法实践的一大难题。关于共同犯罪退赔问题，当前仅有刑法第六十四条这一原则性规定，对共犯之间如何承担退赔责任并未进行细化，相关司法解释亦是如此，从而导致司法实践对共同犯罪人退赔责任的承担出现较大争议，在涉众类侵犯财产权益的共同犯罪案件中表现更为突出。有观点认为，各犯罪人应对共同犯罪违法所得总额承担连带退赔责任；也有观点认为，各犯罪人之间的退赔责任是独立的，退赔仅以实际所得为限；更有观点认为，共同犯罪人应以本人分赃的数额为准承担退赔责任，但若分赃之和少于给被害人造成损失的，应根据犯罪总数给每个犯罪人确定一个合理退赃数额。应当看到，共同犯罪案件中退赔不仅影响被告人量刑，更关涉被害人、被告人、案外人的合法财产权益，亟待统一标准予以指导。

笔者通过梳理发现，共同犯罪退赔责任认定分歧主要源于对退赔的法律性质认识不同。连带退赔说主张，犯罪是性质和程度更为严重的侵权，退赔应等同于民事赔偿，各犯罪人承担连带赔偿责任。独立退赔说则主张，应严格区分刑事退赔与民事赔偿，刑事退赔目的在于剥夺违法所得，犯罪人退赔责任的承担应遵照罪责自负原则，以个人违法所得为限。分赃数额说+犯罪总额说则在独立退赃和连带退赔中摇摆不定。加之追缴退赔“大包大揽”的制度设计，导致司法实践中退赃退赔混淆适用，难以真正公平解决共犯之间退赔责任划分问题。笔者认为，想要解决共同犯罪案件退赔责任承担问题，必须厘清刑事退赔法律性质。

一、刑事退赔应回归被害人权利救济功能本位

根据刑法第六十四条的法条释义，责令退赔是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。这样规定，主要是为了保护公私财产，不让犯罪分子在经济上占便宜。当前理论也基本认为刑事退赔制度背后的理论依据系“任何人不得因犯罪行为而获利”之朴素法理，并以此将其与民事赔偿区别开来。但退赔本质实为犯罪损害赔偿，目的是弥补被害人因犯罪造成的损失。在我国刑法体系中，对被害人损失的弥补主要存在两种制度，一种是针对被害人人身或财产直接遭受侵害或破坏的犯罪（例如：故意伤害、故意毁坏财物等犯罪）设定的刑事附带民事诉讼，另一种便是针对犯罪人非法占有、处置被害人财物（例如：非法吸收公众存款、非法集资等侵财类犯罪）而设立的退赔制度，二者的主要区别仅在于：是否存在违法所得，但适用的诉讼程序却完全不同。根据犯罪二次性理论，刑法是保证各种法律规范得以有效实施的最后一道屏障，任何犯罪行为都具有二次性违法特征。犯罪损害赔偿正是民事侵权与刑事犯罪发生竞合的部分，当民事侵权行为的严重程度达到犯罪的认定标准时，该行为便从民事不法的一次否定评价上升为刑事不法的二次否定评价。因此，共同犯罪实为更为严重的共同侵权行为，退赔责任理应与赔偿损失的侵权责任相对应。故退赔虽规定在刑法之中，被强行赋予刑事强制属性，但其在功能上仍系被害人基于犯罪损害赔偿而获得的权利救济方式。目前，司法实践正是因为过于强调退赔的刑事强制属性，强行将对被害人财产损失进行弥补的赔偿制度“嫁接”到刑事程序之中，将“刑事追诉问题”和“被害人与犯罪人之间的合法财产转移问题”涉及的刑民实体关系简单捆绑在一起，造成了追究刑事责任与被害人财产损失救济功能的混同，从而忽视了退赔制度更深层次的被害人权利救济目的。是故，重构共同犯罪退赔机制，必须将退赔功能回归至权利救济本位。

二、刑事退赔本质属性是平等主体间合法财产的转移

责令退赔制度逻辑在于，当犯罪所得无法追缴或无法全部追缴时，犯罪人应按涉案财物价值等值赔偿被害人损失。即责令退赔并非以犯罪所得为基础，而是要求犯罪人以其合法财产对其犯罪行为所造成的被害人损失进行赔偿。一旦触及到他人的合法财产，并以之为另一方提供赔偿，实际上就是合法财产转移的过程。换言之，退赔与以犯罪违法所得或供犯罪所用的本人财物为对象的退赃、追缴、没收制度不同，其主要是以犯罪人的合法财产为处置对象，实现的是犯罪人和被害人之间的合法财产转移。合法财产转移主要有两种方式：一为依公权力直接取得（如罚金、罚款、税收等），二为平等主体间的转移，平等权利主体间的合法财产转移实际为“给付”的过程，应为纯民事问题。由此而言，无论是犯罪人主动退赔还是法院依职权责令退赔，其本质都应是犯罪人合法财产向被害人转移的过程。当前共同犯罪中共犯退赔责任承担所暴露出来的问题，正是因为责令退赔制度设计混淆了合法财产转移的两种方式，将本为民事赔偿的退赔制度赋予刑事强制属性，强行通过公权力直接对犯罪人合法财产进行处置，不仅有悖于合法财产转移的基本原则，更不利于被害人实现权利救济。故而，想要真正解决非法集资案件中共犯之间退赔责任承担问题，实现最大限度追赃挽损和被告人合法权益的衡平，就必须厘清退赔本质属性，矫正现行认识误区。

三、刑事退赔法律性质是对物的实体处分措施

关于责令退赔的法律性质，存在实体性处理措施和程序性处理措施之争。程序性处理措施观点认为责令退赔重点在于“责令”，是一种口头训诫和命令，判处之后也不一定能够实现退赔，且无论是责令退赔还是主动退赔，均是先退到司法机关，由司法机关进行处置，非直接实现对物的实体性处分。该观点以责令退赔是否直接退还给被害人为出发点，认为其处理并不具有终局性，仅是一种前置的程序性手段。但却忽视了责令退赔与追缴后需由司法机关判定赃物去向不同，其是适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍即无法退还的情形，其法律含义强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，该赔偿需处置犯罪人的合法财产且不涉及最终归属选择问题。加之，现行规定认为属于追缴或责令退赔的，被害人不得提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，对于被害人来说，责令退赔系其追赃挽损的最后希望，直接影响其实体权利的实现。故而，无论是对被告人还是被害人来说，责令退赔都将对其实体权利产生影响，故应将其定位为一种实体性处分措施，需由专门程序进行审理认定。

综上所述，刑事退赔，无论是犯罪人主动退赔还是责令退赔，均是用犯罪人合法财产对被害人损失进行弥补，其功能是对被害人受损权利的救济，本质是合法财产在平等主体之间的转移，与基于“任何人不得因犯罪获利”的退赃制度不同，退赔旨在通过刑事诉讼中的强制手段实现赔偿损失的民事法律效果，与民事赔偿并无实质区别。因此，共同犯罪人退赔责任的承担理应参照共同侵权责任，对共同造成的被害人损失承担连带赔偿责任。

诚然，面对当前共同犯罪案件，特别是非法集资类案件中各层级犯罪人违法所得差别较大的具体情况，连带责任的适用可能引发退赔责任过于严苛、不利于违法所得较少的犯罪人回归社会等谴责，但责令退赔的赔偿属性不容忽视，不能因退赔的社会效果而选择另辟处理路径实现共犯之间退赔责任的“公平”承担。反之，应尽力完善涉案财物追缴处置程序，最大限度追赃退赃，减少需退赔部分，以降低因连带退赔责任承担对部分共犯特别是获利较少犯罪人的影响。

外部连带责任承担必将涉及内部追偿问题。若部分犯罪人在诉讼过程中，已就多赔部分取得了刑罚上的从宽，对其再提起的追偿之诉，法院不应支持，否则可能出现被告人利用退赔逃避更重刑罚，转而再通过民事追偿弥补损失的量刑不公。但若在执行阶段，超额执行了部分犯罪人的合法财产，因不涉及量刑问题，执行完毕后，应允许其向其他犯罪人进行追偿。此时，为减少诉累，可允许其依据刑事判决书确定的赔偿比例和超额执行的凭证，向法院申请再次执行。

（文章摘自《人民法院报》2024年1月18日）

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
擅长领域：经济犯罪、税务犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、暴力犯罪、死刑辩护
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