帮信罪抑或掩隐罪:支付结算型帮助行为的归属困境及出路

摘要:“提供支付结算帮助”是帮信罪的行为模式之一,行为人实施帮助正犯转移、隐匿犯罪所得行为还受掩隐罪构成要件的检验,致使其行为游离于两者之间,时常陷入左支右绌的困境。破解此困境需要以限缩解释的立场出发,将其放置在共犯行为正犯化立法例的框架下,基于行为的帮助属性,遵循帮助犯因果关系的时间序列性,以行为发生阶段为基准,并将其与掩隐罪入罪主观层面的“明知”在内容与程度上作出不同程度的界分,厘清行为人实施“提供支付结算帮助”的“主动性”与“被动性”,从而实现帮信罪立法之初所期达到之效果。

关键词:提供支付结算帮助;帮信罪;掩隐罪;帮助犯竞合;界分标准

一、问题的提出

信息网络技术的发达影响并改变着当今社会的生产与生活方式,伴生了新型信息网络犯罪活动。这种新型犯罪活动不仅改变了我国原有的犯罪结构,还带来刑法对其惩治的罪名归属障碍。为了加大对网络信息犯罪的惩治力度,尤其是斩断向网络犯罪输出技术手段及对应环境的行为支持,我国《刑法修正案(九)》新增了帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)①。本罪的设立虽然严密了刑事法网,但因设立此罪之初存在争议以及司法实践对行为人主观“明知”准确认定的困难,该罪在规定之初司法实践中的适用率相对不高。基于此,2019 年最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络犯罪解释》)。该解释从第11 条至第13 条分别明确了帮信罪中行为人“明知”的具体情形、“情节严重”的认定标准以及被帮助对象的查证问题。《网络犯罪解释》颁布后,2020 年10 月恰遇全国范围内实施“断卡”专项行动[1],大量违法出售“两卡”的行为被纳入帮信犯罪,以至于该罪的适用比例不断攀升,并跃居刑事犯罪第三名。据统计,仅2022 年上半年,全国检察机关共起诉帮信罪6.4 万人,而非法买卖“两卡”,尤其是银行卡,为上游犯罪提供转移支付、套现、取现工具的案件,占起诉总数的 80% 以上。[2]由于帮信罪在“断卡”专项行动中的普遍适用,实践中“提供支付结算帮助”的客观行为以帮信罪定罪出现了滥用的现象。因“提供支付结算帮助”行为与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称掩隐罪)构成要件交叉重叠,两罪间的界限问题相当突出,再加上学界对有关该罪的罪质构造以及解释诠释上存在较大分歧,在一定程度上也加剧了司法适用的乱象。[3]面对理论争议和实践适用的偏差,厘清两罪之间的界限,设置统一的标准来指导司法实践便显得尤为重要。鉴于此,本文以《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)对帮信罪和掩隐罪的规定、司法解释及案件判决实例作为研究的逻辑起点,对两罪客观行为的性质及手段行为要素进行分析,澄清两罪在此方面的模糊认识,进而设置界分两罪的理论标准,以便司法实践恰当地认定帮信罪。

二、“提供支付结算帮助”的归属难题

我国《刑法》第287 条之二第3 款规定:“有前两款犯罪行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。因掩隐罪法定刑高于帮信罪,若将两罪关系按照竞合从重处理,则应一律适用掩隐罪定罪处罚,帮信罪被排除。如此一来,帮信罪中的“提供支付结算帮助”则被虚置。而又由于两罪手段行为的交叉,从文义解释选择适用上判别来看,此种行为是归属帮信罪抑或掩隐罪,又存在两种可能。简单的按照择一重罪适用,本应厘清两罪界限的司法解释依然无法解决现实中这一难题,致使支付结算型帮助行为在归属帮信罪与掩隐罪间陷入困境。

(一)提供支付结算型帮助行为的竞合处理之困惑

帮信罪的设立不是对以往传统共犯评价模式的否认和取代,而是对故意协助他人开展信息网络犯罪的独立化立法,是根据现有刑法总则关于共犯的规定不能规制情形所产生的相应刑法应对。基于行为人自身主观层面对上游犯罪人所实施犯罪性质缺乏“明知”,且刑法条文规定了较轻的法定刑,此罪是据“严而不厉”的刑事政策所设置的堵截性罪名。[4]《刑法》第287 条之二第3 款规定,“有帮助信息网络犯罪活动行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。在其中选择,只有在出现不存在其他处罚较重罪名适用空间的条件下,才可适用帮信罪定罪量刑。[5]此处的问题是,帮信罪的刑罚为“三年以下有期徒刑或者拘役”,一般轻于掩隐罪最高为“三年以上七年以下”的法定刑。倘若无法明晰两罪之间的界限,对于提供支付结算型帮助行为的认定均按竞合处理,一律适用掩隐罪定罪处罚,则排除了帮信罪适用的可能性。如此一来,“提供支付结算帮助”这一行为类型则无规定的必要,甚至帮信罪这一罪名也面临被虚置的风险,其堵截性罪名的法条属性更无法得到充分体现。笔者在“小包公”法律AI 智能检索平台进行检索,设置案由为帮信罪,掩隐罪,限定时间为2015 年11 月1 日至2023 年10 月1 日,限定程序为一审,文书性质为判决书,共获得431 件有效的涉及帮信罪与掩隐罪的判决。明确样本,在案件涉及犯罪人为他人提供“两卡”等支付结算帮助时,法院认为行为人既构成帮信罪又构成掩隐罪的案件数量为153 件。排除法院认为行为人实施数个行为分别构成帮信罪、掩隐罪的情形,即使法官在审理时认为犯罪人一行为同时触犯帮信罪与掩隐罪,也仅只有35 件判决按照《刑法》第287 条之二第3 款所规定的从一重原则定罪量刑。大多数判决以数罪并罚的形式出现,并不提及《刑法》第287 条之二第3 款之规定,也没有将其视为裁判所依赖的法条根据,原因可能是无法准确界定支付结算型帮助行为在帮信罪与掩隐罪间的归属。在两罪构成要件交叉的情况下,如若不能明晰罪名之间的界限,“提供支付结算帮助”这一行为模式的规定则将束之高阁,帮信罪在此种情形下的适用比例也会大大降低,远无法达到立法者在设立该罪之初所期达到的规制效果。

(二)提供支付结算型帮助行为模式交叉的选择难题

帮信罪所规定行为模式之一为“提供支付结算帮助”,行为人在协助正犯掩饰、隐藏犯罪所得时,也存在符合掩隐罪中“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”构成要件的可能性,这也是其在文义解释之中就此类支付结算行为不能与掩隐罪予以明确界分的原因所在。目前司法实践争议的焦点在于:对于“提供支付结算帮助”这一行为模式,两种罪名之间的区分标准为何? 2022 年3 月,两高一部发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称《“断卡”纪要二》)第5 条曾对此问题给出指导意见。即对明知他人利用信息网络犯罪,向他人售卖、出租相关银行卡;并且在已知是其犯罪所得及其收益的情形下,代替协助他人进行取款转账服务,或者为他人取款转账开展刷脸等协助服务,可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚;同时,在已知他人使用信息网络进行犯罪的情形下,仅向他人出售、出租银行卡,未实施其他行为,在情况达到一定的程度时,可按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。

《“断卡”纪要二》虽对此类行为的定性给出指导意见,但面对实践中复杂的案件,仍有行为无法通过该纪要予以直接涵摄,致使支付结算行为入罪归属仍需进一步解释。例如,在某些案件中,行为人往往会根据上家指示提前准备银行卡及相关信息,也会一同前往银行等实际转账操作地点,但由于现场的所有转账服务均由对方完成,行为人并没有进行刷脸等一系列辅助操作。在此种活动中,一方面,上家在转账服务中希望保持对行为人一定的控制,以防出现银行卡挂失等“黑吃黑”现象,也正因此,要求银行卡提供者必须在场;另一方面,行为人在场能够方便其在银行转账时及时处理相关问题,特别是在刷脸或者取款操作中能够确保过程快速顺利。但是,在多数案件中,因转账过程较为顺利、时间较短,并不存在需要行为人当场验证刷脸等辅助操作。针对此类并非单纯提供银行卡,也没有给予实际刷脸等服务帮助的案件,如何予以认定无论在理论上抑或实践中均存在着较大的争议,致使此类支付结算行为的归属在帮信罪与掩隐罪间出现背离并陷入左支右绌的困境。因此,如何设置区分帮信罪与掩隐罪的具体标准便显得尤为重要。

三、“提供支付结算帮助”归属的应然逻辑面向

帮信罪与掩隐罪在“提供支付结算帮助”这一构成要件行为模式中存在部分交叉,尤其是在涉“两卡”的网络违法犯罪链条之中,行为人提供自身U 盾、银行卡等给予网络犯罪人员,协助其从事转账、套现等服务操作的情况屡见不鲜,此类支付结算帮助行为需同时受到两罪构成要件的现实检验。那么,如何就此类行为的属性予以界定,并在两罪间予以界分,便是实践中的一大难题。明晰此类行为归属上此罪与彼罪的界限,应立足限缩解释“提供支付结算帮助”行为模式的立场,基于肯定行为的帮助性质逻辑面向,便极有可能合理的解决实践难题。

(一)限缩解释“提供支付结算帮助”立场之提倡

帮信罪不仅是各类刑事犯罪中起诉人数排名第3 的罪名①,其犯罪低龄化的现象也相当突出。对2022 年上半年以帮信罪起诉的人员情况进行分析,可以发现,30 岁以下的犯罪人占总体起诉人数的64.8%,而18 至22 岁的犯罪人占比则为23.7%。[6]据上述数据发现,在校大学生的涉案比例不断攀升,已成为涉罪的主要群体之一。从犯罪附随后果角度观之,涉案人数的增加与犯罪低龄化现象的出现,使得大量行为人尤其是年轻人被贴上犯罪标签。而又由于《刑法》所规定的前科报告义务的存在,导致其本人及家人在就业、升学等方面承担着过重的附随后果,最终出现帮信罪立法“轻罪不轻”的现象。此类现象在不利于社会稳定的同时,处处受限的附随性负面后果也影响犯罪人重新融入社会。对本罪行为类型予以限缩,在一定程度上减少涉罪人数,对司法实践尤其是未成年人涉嫌此罪具有一定的现实意义。

随着信息网络的普及与发展以及人工智能等技术的进步,新型网络犯罪愈演愈烈,加之帮信罪本身存在的诸如对主观“明知”的认定模糊,各犯罪行为类型表述不清以及行为模式与其他罪名构成要件的交叉等问题,也导致了罪名本身口袋化的趋势。因此,在条文规定的犯罪构成各方面对入罪标准予以实质限缩便显得尤为重要。而就与掩隐罪的界分问题而言,则更应明确“提供支付结算帮助”的行为属性,并对其予以实质性限缩解释,将其限定在某一具体行为范围,与掩隐罪区别适用,进而防止其适用范围过分扩大,避免沦为新一代网络犯罪口袋罪。

限定帮信罪入罪边界,可以实质性限缩“提供支付结算帮助”这一行为类型的入罪范围,也还可以防止出现刑期倒挂的现象。例如,在实践中大都以行为人提供诸如面部识别之类的验证服务,作为认定掩隐罪的一个重要标准。由于网络犯罪案件有关涉案金额通常相对较大,对于这一行为往往会升格至三年以上有期徒刑这一量刑范畴,这就意味下游犯罪犯罪人的刑期往往比上游犯罪人的刑期更重。如若能够在实践中明确限定帮信罪中“提供支付结算服务”的行为类型,与掩隐罪做到区分适用,则可有效避免这一现象的发生。

(二)“提供支付结算帮助”行为帮助性质之界定

《刑法》将原本视为对他人网络犯罪的帮助行为拟制为实行行为,同时设置单独的罪名和法定刑,应当属帮助行为正犯化的立法例。在刑事政策层面研究分析,帮助行为正犯化是刑事立法的实然选定,帮信罪的设定,代表了立法针对信息化社会内可能面临社会风险的刑事政策导向。[7]立法者将该行为独立成罪体现了对于信息网络犯罪,特别是涉“两卡”犯罪的现实规制需要。此处需要说明的是,对于帮助行为正犯化立法例的认定是从罪名的立法属性角度予以阐释,而从罪名规定的行为自然属性观之,笔者认为,此罪帮助犯的性质依然存在。有学者指出,《刑法》第287 条之二第1 款为分则针对信息网络领域帮助犯定罪处罚的特殊规定。对比传统学说中的帮助犯理论,其特殊之处在于:本罪是针对不能按照总则内共犯规定且又有规制必要性的网络帮助行为所规定的堵截性罪名,意在斩断网络犯罪上下游间的产业链条,从根本上解决传统犯罪理论向互联网领域犯罪拓展所带来的适用难题。具体而言,在客观方面,行为人为他人网络犯罪行为给予一定程度的帮助,其个人行为与正犯所产生的结果间存在着因果联系;就主观层面而言,行为人对于他人实施网络信息犯罪具备“明知”这一要件。但因诸如行为人对被帮助者所实施的犯罪性质不明确、帮助者与帮助对象的犯意交流不一致等情况,无法将行为人视为相应犯罪共犯定罪量刑,才需以帮信罪予以规制。但从教义学角度分析,此罪仍然存在帮助犯的性质。[8]除此之外,从目前学界对于本罪性质的讨论,也可得出本罪行为自然属性方面帮助犯性质的存在。帮助行为正犯化说认为,《刑法》第287 条之二第1 款系将原本作为他人(正犯)实施的网络犯罪的帮助行为拟制为实行行为(正犯行为),并设立了独立的罪名和法定刑。帮助信息网络犯罪活动罪正犯化以后,依然具有帮助行为的属性。[9][10]量刑规则说则主张,《刑法》第287 条之二第1 款的规定不属于帮助行为的正犯化,帮助犯依然是帮助犯,只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定的情形。[11]对比目前学界的两种通说观点,虽就罪名属性的认定存在争议,但就行为自然属性而言,其均认为帮信罪罪名中所规定的客观行为仍具有帮助行为的性质。而就条文中所规定的“提供支付结算帮助”这一行为模式而言,恰恰体现了行为人为他人利用信息网络实施犯罪所提供的转移资金、取现、套现等帮助,由此观之,罪名行为的帮助性质不言而喻。

综上所述,明确本罪行为的帮助性质并不影响其共犯行为正犯化的立法例认定。共犯行为正犯化以后,具备了独立的构成要件,然而其帮助行为的“自然属性”未发生变化,在行为类型之中仍归属于帮助行为。[12]对于帮助犯性质的认定是对犯罪行为性质的检视,是从行为的自然属性角度出发,对罪名客观行为本质予以评定。而共犯行为正犯化则是从立法层面对罪名的性质予以阐释。对于该罪名在行为自然属性与立法属性不同层面中的诠释并不冲突。因此,对于帮信罪性质的认定,应明确罪名具有共犯行为正犯化独立立法属性的同时,其作为帮助行为的自然属性依然存在。

四、“提供支付结算帮助”归属的实践进路

遵循以上界分逻辑,细化两罪间界分的具体标准成为必要。“提供支付结算帮助”作为帮信罪行为模式之一,其行为极强的涵摄性导致其与掩隐罪的客观行为模式在一定范围内重合。从《“断卡”纪要二》的规定以及上述论及的153 个案例样本分析,从实践出发,需要归纳其具体的行为类型模式。具体而言,可从行为人对上游犯罪“明知”的程度与内容、行为发生的不同阶段以及行为人客观参与行为的“主动性”与“被动性”角度区分,来进一步阐释“提供支付结算帮助”在帮信罪与掩隐罪间的本质内涵,限缩这一行为类型在帮信罪中的适用,将其归属帮信罪。

(一)以对上游犯罪“明知”的不同程度、内容为界限

基于我国《刑法》条文对两罪的规定及司法解释分析,帮信罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”与掩隐罪中“明知是犯罪所得及其产生的收益”虽均表明行为人对上游犯罪存在主观上的“明知”,但两罪间对“明知”的程度要求则有所不同。《网络犯罪解释》第11 条的规定阐释了帮信罪中认定行为人“明知”的具体情形,从规定的“频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查”“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助”等具体行为类型来看,帮信罪中的“明知”系从其行为所推定的、具有高度盖然性的概括性“明知”,亦即行为人知晓上游犯罪人可能存在实施信息网络犯罪的情形,但对上游犯罪人具体实施何种信息网络犯罪未做要求。对此处的信息网络犯罪可进一步阐释,其既包括网络诈骗、网络赌博等常见犯罪,亦包括例如组织卖淫、非法经营、贩卖毒品等利用信息网络作为手段实施的犯罪。可以说,利用网络作为手段实施我国刑法分则所规定的一切罪名,均可以适用帮信罪,这也符合“需要根据情况的变化及时研究调整刑法惩处网络犯罪的策略”的立法本意。[13]需要说明的是,这种高度盖然性的明知并不是“明确知道”抑或百分之百知道。因与传统犯罪共犯相比,信息网络犯罪人员存在隐蔽性强、人员分散等特点,其犯罪各环节相对独立,甚至上下游犯罪人间并不互相认识。因此,如若上下游犯罪人间有明确的意思联络,或行为人明确知晓上游犯罪人实施的犯罪行为后仍提供支付结算等帮助,则构成上游犯罪的共犯。相较于帮信罪,掩隐罪中的“明知”既可以是概括性的也可以是具体性的,即犯罪人知晓所转移、窝藏或以其它方式掩饰、隐瞒的资金系上游犯罪人“犯罪所得或其产生的收益”,但对资金通过何种具体犯罪行为获取,既可以是明确知晓,也可以不知晓。

除两罪间对于“明知”程度的不同要求外,帮信罪与掩隐罪间对“明知“内容的认定也不尽相同。在掩隐罪中,行为人需认识到其行为对象系“犯罪所得”或“其产生的收益”。具体而言,“犯罪所得”是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物,而“其产生的收益”则是指对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等,如贿赂所得存入银行后所获得的利息,利用走私犯罪所得投资房地产所直接获取的利润。对比之下,帮信罪中的行为人对上游犯罪的认知内容则要更为细致,其不仅要认识到结算资金系犯罪所得,还要认识到该资金系上游信息网络犯罪所得。就行为人所提供的具体支付结算帮助内容而言,任何对正犯提供帮助的支付结算都可以评价为本罪的行为对象,其中不仅包括“赃款、赃物”,也包括“赌资、行贿的财物”等。

(二)以行为发生阶段为基准

从《刑法》条文对帮信罪的构成要件分析,就“支付结算型”帮助行为而言,帮信罪与掩隐罪间似乎并无本质区别。例如,与上游网络犯罪相关的转账、取现、套现及一系列违法犯罪的金融服务操作,其行为操作手段一致,本质上即为掩饰、隐瞒行为。正因如此,在罪质层面对两罪予以界分,在理论上有较难的可行性,反而存在使罪名内部的相互关系复杂化的风险。[14]如前所述,在行为自然属性层面,如若将帮信罪本质上理解为帮助犯,对罪名的诠释,从根本上就无法脱离总则中有关共同犯罪的规定与共犯教义学的原理。根据因果共犯论,帮助犯定罪处罚的依据来自于对正犯的实行行为有着一定的积极促进作用,从而间接地导致侵犯法益的结果发生。因此,帮信罪的确立需要行为人行为与上游犯罪正犯的实行行为与结果间具有一定的因果性。但因果性的发生是面向将来的,在犯罪实施既遂后参与进来的场景下,因行为人对其参与前、他人实施的违法行为及导致的结果间并没有因果联系,又会导致了行为人不需对其参加前的行为承担责任。也即,帮助犯在时间序列之中仅存在于事前与事中的帮助。[15]基于帮信罪本质界定为帮助型犯罪的思路,帮助犯的帮助行为只存在于事前或事中。而掩隐罪本质上为赃物类犯罪,是一种事后的销赃行为,掩饰、隐瞒是上游犯罪既遂之后的行为,是上游犯罪的延伸及事后的帮助。这一点在2021 年6 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《电诈意见二》)中也得到了证实。《电诈意见二》中将行为认定为上游犯罪共犯与帮信罪的,在表明行为人主观方面的用词为“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。而第11 条认定为掩隐罪的,对于表明犯罪人主观方面的用词则为“明知他人电信网络诈骗犯罪所得及收益”。对于此处的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”进行文义解释,即包含行为人此时正在准备实施或者正在实施(事前、事中)。而就“明知他人电信网络诈骗犯罪所得及收益”分析,“犯罪所得及收益”的使用语境则是在犯罪既遂之后。综上而言,正确区分此罪与彼罪,可从不同的行为发生阶段予以界分。与掩隐罪在他人犯罪既遂之后对其赃物予以处置的行为不同,如若行为人在事前或事中参与犯罪则应按照帮信罪定罪处罚。

(三)以行为人客观参与行为性质为分界

如前所述,为防止过度的犯罪附随性负面后果、罪名沦为口袋罪的风险以及刑期倒挂现象的出现,在与掩隐罪界分的问题上,应当对“提供支付结算帮助”这一行为类型予以实质性限缩解释。帮信罪的法定刑为“三年以下有期徒刑或拘役”,而掩隐罪的刑罚最高则为“三年以上七年以下有期徒刑”,更重的刑罚配置往往代表着行为对法益的侵害愈深。由此分析《“断卡”纪要二》第5 条,之所以将除单纯“供卡”外提供刷脸等实质性帮助服务的行为定性为掩隐罪,系因在该类行为之下,犯罪人实际主动参与到了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的过程之中,对这一过程起到了实质性的犯罪帮助。其主动参与的行为性质便表明了相比单纯被动的“供卡”行为,犯罪人的可谴责性更强,行为对于法益的侵害更深,更具有适用较重罪名的可罚性。相较而言,在单纯的“供卡”行为之中,犯罪人只是被动的提供银行卡、信用卡,并无主动参与到之后的转账、取现、套现等行为之中,对其犯罪的可谴责性较小,也表明了这一支付结算行为对于法益的侵害较小,应适用帮信罪定罪量刑。

将上述分析与上述小包公AI 法律智能检索平台所检索到的案件进行综合分析,笔者发现在大多数以帮信罪定罪处罚的案件中,犯罪人参与“提供支付结算”帮助行为的“主动性”与以掩隐罪定罪案件之间存在显著区别。帮信罪中犯罪人的行为大多是被动的提供银行卡、信用卡、U 盾等供他人操作,其自身并未主动参与利用银行卡、信用卡进行交易、结算等活动。而就掩隐罪而言,行为人不仅通过交易、结算等手段掩饰、隐瞒上游犯罪人犯罪所得,且时常伴有组织、收集他人银行卡、信用卡等进行掩饰、隐瞒的活动,这一类型的行为明显带有一种主动的参与,其自身往往直接参与掩饰、隐瞒的犯罪活动全过程。针对帮信罪与掩隐罪的边界划分问题,可深入分析行为人在参与信息网络犯罪活动时行为的“主动性”与“被动性”。例如,在李某险、孙某宏等掩饰、隐瞒犯罪所得案中,对于被告人孙某宏加入分赃管理人团伙后被分工为转账走账组,负责使用其本人的中国银行卡为诈骗成功后的资金进行转账,并将转账后的钱取出来交到该团伙管理人的行为,其行为特征带有明显的“主动性”。被告人不仅主动参与分赃团伙,在分入转账走账组后,还多次参与实施利用银行卡转账的具体行为,应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以定罪处罚。而在本案中,孙某宏又于2020 年10 月7 日至同年10 月9 日期间,提供银行卡供他人使用, 交易流水金额为1669531 元。对于这一只是“被动”提供银行卡的行为,法院则以帮信罪定罪处罚。此案中,被告人孙某宏实施的上述两种性质各不相同的行为,分别以掩隐罪、帮信罪数罪并罚的做法,有利于为正确区分两罪而设置一般标准提供借鉴意义。①

结合《“断卡”纪要二》中的有关规定及对上述检索案例来分析,可提炼出适用于在帮信罪与掩隐罪间界分“支付结算帮助”这一行为模式的具体标准,即帮信罪中的行为人行为呈现出“被动性”,其只是单纯的被动“供卡”,并无其他支付结算或辅助行为;而在掩隐罪中,行为人参与犯罪则呈现出“主动性”,除“供卡”外还伴有其他刷脸、短信认证等对于转账、取现、套现等具有“加功”或可能“加功”作用的行为,实际参与到了对于上游犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒过程之中。

以行为人参与的“主动性”与“被动性“角度予以界分,也可从侧面推知行为人对于上游犯罪是否已经既遂的认识程度。行为人在提供银行卡、信用卡等后,又为后续转账、取现、套现等活动提供诸如刷脸验证等服务,其对犯罪的参与愈深,对于上游犯罪目前所处阶段,是否已经既遂认识的可能性便愈大,便愈能推定行为人主观上“明知”上游犯罪已经既遂,此类行为便是一种事后的掩饰、隐瞒。而就单纯供卡行为而言,行为人单纯提供信用卡、银行卡、U 盾等,并不参与到实际的转账、取现、套现犯罪过程之中,其对于上游犯罪目前所进行的阶段、是否已经既遂获得明确认知的可能性便越小,便无法对于行为人主观上“明知”上游犯罪已经既遂予以推定。

这一界分标准的设置也能够较好地解决前述案例中所遭遇的困境。即行为人听从上游指示,除提供银行卡等之外,其本人也来到现场,但到场后的所有操作均由上家进行,行为人并没有提供刷脸等实质性帮助。对此种行为人提供银行卡后,来到转账现场,但没有给予刷脸等服务帮助的行为,按照行为人参与信息网络犯罪活动时行为的“主动性”与“被动性”划分,不应认定为帮信罪,应以掩隐罪定罪处罚。就犯罪客观方面而言,行为人按照上家要求来到现场,虽然并未实际参与转账等行为,但其在提供银行卡、信用卡账号等以外,又“主动”到现场参与到后续犯罪之中,具有随时帮助犯罪人转移犯罪所得的可能性。此类行为较单纯“供卡”而言,犯罪参与的程度更深,对于行为人的可谴责性也更强,法益的侵害也更大。而就主观层面分析,这一行为也对上游犯罪人的心理起到了实质性的促进作用。无论从客观抑或主观方面考量,其行为的参与均带有明显的“主动性”,因此基于以上标准应以掩隐罪定罪量刑。

五、结语

犯罪参与网络化是目前信息网络发展中所伴生的新型犯罪现象。这一现象的出现在改变我国犯罪基本态势的同时,也新增了刑法规制网络犯罪这一全新课题。自《刑法修正案(九)》增设帮信罪,特别是2020 年10 月10 日国务院在全国范围内开展“断卡”行动以来,帮信罪的适用比例逐年递增,由此带来诸多司法适用问题亟待解决。其中,“提供支付结算帮助”作为帮信罪的行为模式之一,行为人实施帮助正犯转移、隐匿犯罪所得时因受掩隐罪构成要件的检验,导致其与掩隐罪的区分界限较为模糊。如若一律按照竞合处理而不加以界分,则《刑法》第287 之二第3 款的规定会导致此类支付结算行为被一律认定为掩隐罪,如此一来,帮信罪条文中“提供支付结算帮助”的行为类型也就没有规定的必要了。明晰两罪界限,应立足限缩解释“提供支付结算帮助”行为类型的立场,在明确其共犯行为正犯化立法属性的同时,在行为自然属性层面肯定其客观行为的帮助性质,进而设置界分的具体标准。其一,以行为人对于上游犯罪“明知”的不同程度、内容为限。掩隐罪中的“明知”要求犯罪人明确知晓所支付结算的资金为上游犯罪所得及其收益。相较而言,帮信罪中的“明知”不仅进一步要求知晓上游犯罪系信息网络犯罪,且对于“明知”的程度也要求具有高度盖然性并达到足以进行推定的程度。其二,遵循因果关系的时间序列性,以行为发生阶段为准。将掩隐罪限定在事后帮助序列,而对于事前或事中帮助的行为则应以帮信罪予以规制。其三,以行为人实际参与犯罪的“主动性”与“被动性”为界。对于只是“被动”提供银行卡等账户的行为应以帮信罪定罪处罚,限缩条文所规定的行为边界。而对于行为人除“被动”供卡外“主动”参与的行为则应以掩隐罪予以评价,据此做到区别适用,以形成轻重有序的规制体系,严密信息网络犯罪法网。