淫秽网站怎么判刑（三）色情app黄色网站从情节上争取最轻的处罚

淫秽网站犯罪怎么判刑（三）色情app网站如何从情节上争取最轻的处罚

如何从注册会员数、点击量、视频数量、下载量、违法所得金额上争取最轻的处罚

张洪强律师办案经验总结，禁止转载复制。

一、注册会员数关系到经营者、管理者罪名是否成立和刑期高低。

淫秽色情网站注册会员达二百人以上的，构成犯罪。

1000人以上5000人以下的，刑期3到10年。

5000人以上的，10年以上有期徒刑、无期徒刑。

注册会员数的认定经常存在争议。

案例1：注册会员人数由6.9万人—降低为1.1万人—降低为6千人。

薛某经营色情网站案件，根据鉴定结论，该色情网站的会员总数为69098人，公安机关认定注册会员6万9千余人。

被告人不认可该数据，大量会员系其使用“注册机插件”批量注册的，其在检察院最后认可的真实会员数量为11327个。

检察院指控色情网站会员数量为11327个，被告人达到情节特别严重。

案件开庭时，被告人翻供，说真实会员没有11327个，真实会员只有6000人左右，其指认的11327个会员之中也有其自己每天少量注册的会员。

最终，法院认定检察院指控会员人数11327个不成立，按照被告人的口供，最终认定会员人数6000人左右。

案例2：注册会员人数7781不被认定，刑期由10年改判5年。

杨某涉嫌某色情平台案件，一审根据远程勘验数据中app后台显示的注册会员数认定注册会员为7781人，认定杨某情节特别严重，判决杨某有期徒刑10年。

杨某上诉，因存在虚拟注册会员无法查实，二审法院不再认定注册会员数，由情节特别严重，降低为情节严重，改判5年。

案例3：注册会员数147万余人不被认定。

郭某经营某宝盒色情网站案件，郭某的账户登录某宝盒色情网站后台管理账户，提取注册会员人数为1473010人，根据后台数据的截图和视频，可以在会员统计中看到“机器人”的设置，后台数据中的注册会员人数确有可能存在一定水分，最终，法院没有认定该色情网站的注册会员人数。

二、降低淫秽视频的数量。

淫秽物品的传播数量关系到罪名是否成立和刑期高低。

色情视频20个以上100个以下，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

色情视频100个以上500个以下的，三到十年有期徒刑。

色情视频500个以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

案例1：叶某经营色情网站，某市文化广电新闻出版局根据举报进行远程勘验，发现该网站上有疑似淫秽色情视频共2900部。最终，法院认定淫秽视频30部。

案例2：杨某传播淫秽物品牟利罪一案，降低淫秽物品数量，降低两年刑期。

一审认定杨某传播65个淫秽视频， 1005张淫秽图片。

二审认定淫秽视频数量为47段视频，淫秽图片数量为308张。

从以下几个方面争取降低淫秽物品数量：

①淫秽物品的取证程序不合法的，要求剔除。

包括对服务器的远程勘验程序、对网站后台的数据截图取证程序等。

例如，上面提过的黎某案件，对色情网站服务器数据远程勘验程序不合法，没有认定网站中存在523部淫秽视频。

②剔除重复的、无效的、打不开的等视频。

③电脑中存在的尚未上传的淫秽视频扣除的问题。

④抽样检查是否合法的问题。

有的色情网站里面的数量比较多，公安机关不可能将全部文件做鉴定。例如，廖某案件中，廖某建立了两个色情网站，公安机关提取了17万多个视频，最终，只是抽样鉴定了27部是淫秽视频。

不能以鉴定的27段视频作为170386个电子信息的抽取样品，对170386个电子信息予以认定。不排除该170386个数据中有音频、图片或者病毒等其他可能性。

但是被告人自己认可该鉴定，并且口供一直承认涉及的视频文件全是淫秽视频。

注意，对于网站中色情视频数量多的，要求不能仅仅按照视频数量来认定被告人的情节和刑期。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定：对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

很多案件，单纯根据色情视频的数量来确定刑期后，被告人上诉，中级法院根据两高2017年批复进行了改判，降低了刑期。

例如，邓某传播淫秽物品牟利罪，一审法院判决邓某有期徒刑10年，被告人不服，上诉到乌鲁木齐市中级法院，二审法院将刑期改判为两年6个月。

案例二、赵某淫秽物品牟利案，一审10年，二审台州中院改判5年。

案例三、吴某淫秽物品牟利罪，一审10年，二审珠海中院改判3年半。

实际被点击数达到一万次以上的就构成犯罪。

点击五万次以上，二十五万次以下的，刑期三到十年。

点击二十五万次以上的，十年以上有期徒刑或无期徒刑。

现有的侦查取证技术有时很难甄别出哪些是实际点击数，可能存在网站经营者出于牟利目的，想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。

很多网站页面上显示的“查看次数”包含了自动播放次数、重复点击数、自点击数、无效点击数等，不能等同于为“实际被点击数”，在无法剔除同个IP重复点击的数量的情况下，无法计算实际被点击数。

我们律师在办理案件时，要注意，点击量中要排除点击的情形：①虚假点击数；②是无效点击数；③是传播主体的自点击数；④是同一用户的反复点击次数。

例如：

案例1：林某案件中，公安机关出具情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林某亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故法院认定点击量3285138次不宜作为定案依据。

案例2：色情网站点击量不被采纳。

欧某经营某色情网站案件，后台数据显示，共计IP访问量达149762次，因不能证实点击量是真实访问量，法院没有依据该ip访问量来判刑，二审改判缓刑。

案例3：色情网站的点击量不被采纳。

李某经营某色情网站案件，公安机关勘验总下载次数为393578次，被告人李某不认可该数据，提出： “其通过某虚拟人气插件、网盘伪装成本地附件插件配合使用能增加虚拟下载次数”，检察院未提交39万余次下载量中是否存在虚拟次数的证据，最终法院认为，不宜将总下载量393578次数作为适用法律的事实依据。

四、降低违法所得金额。（收取广告费、会员注册费或者其他费用）。

违法所得金额，关系到罪名是否成立和刑期的高低。

违法所得1万元以上就构成犯罪。

违法所得5万以上25万以下的，三到十年。

违法所得25万以上的，十年以上有期徒刑无期徒刑。

网络犯罪案件，涉案的金额难以查清，经常出现认定错误的情况，我们律师要掌握此类案件降低金额的基本思路和方法。

例如：我在宁波处理的某网络平台犯罪案件，涉案金额有1.9亿最终降低为1.2亿。

在烟台处理的某平台网络犯罪案件，使用比特币流转，被告人口供承认获利2000余万，最终查清的只有700多万。

还有多个色情平台的案件，因为没有查清事实，最终没有认定老板有违法所得金额。

色情网站的资金流转渠道，难以查清。常见的方式有：

①通过qq、微信等收款码收取会员费。

②通过第三方支付平台“某某发卡网”出售卡密，收取会员费。

③交由第四方支付平台、跑分平台，还有一些反侦察能力比较强的运营团队会使用u币等虚拟币进行资金的流转，难以查清相关的涉案金额。

我们律师在办理案件时，要注意违法所得的证据要求，掌握降低违法所得的常见思路和技巧。

1、不能仅凭被告人的口供来认定违法所得金额。

黎某开设色情网站案件，被告人黎某自己口供承认违法所得155万，检察院根据口供指控被告人违法所得155万，仅有被告人的供述，没有第三方的证据印证，最终，法院采纳了律师意见，认为证据不足，不能查清违法所得金额，不能认定违法所得155万。

2、要审查网站中是否含有正常视频，有些色情网站中含有正常影视视频，对于正常影视的的卡密收入、会员费、广告费等收入，不应算作违法所得。

例如，龚某色情网站案件，一审认定违法所得50万，判决龚某有期徒刑10年。二审时，因网站中有正常的视频，并不全是淫秽视频，中级法院认为，不能区分哪些是合法收入，哪些是色情收入，没有认定违法所得金额，将刑期由10年改判3年。

姚某经营色情网站案件，因为网站中存在淫秽视频外，还存在正常视频，因此其收取的充值款项有可能并非全部用于解锁或下载涉黄视频，故从存疑有利于被告人的角度，法院没有将收入认定为违法所得，没有没收。

还有“xx传媒”网站案件，网站上除了淫秽视频外，还存在其他信息的售卖及视频的点播收益，检察院以被告人签认的转账记录机械认定为本案违法所得，显属不当，法院没有认定。

色情网络、论坛等网络涉黄犯罪，属于新型网络犯罪，需要我们律师有专业的研究，处理网络犯罪的丰富的经验，才能维护好相关涉案人员的合法权利、争取最轻的处罚、保护好合法财产。

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