韩嘉毅：坚守完善《刑诉法》，保障辩护权实现控辩平等的修法建议

原标题：韩嘉毅：坚守司法改革成果完善《刑诉法》，进一步保障辩护权实现控辩平等的修法建议

2012年《刑诉法》修改后，各部门相继出台了大量涉及完善刑事诉讼程序、充分保障辩护权的政策制度和司法解释。包括各部门实施《刑诉法》的司法解释，以及更为重要的是2015年前后出台的一系列保障律师执业权利的规定，和推进以审判为中心的诉讼制度改革，都涉及刑诉诉讼制度的完善。很明显，无论是审判为中心的改革，还是涉及辩护制度的完善都是上一次《刑诉法》修改中所严重欠缺的内容，也是这次修法应当给予关注、应当解决的问题。

总体上看，目前控辩不平衡的情况依然较为明显，与充分保障人权的法治目标尚有一定差距。不能否认，诉讼制度的进步需要积累、需要沉淀，需要法律人经过长期努力形成的法律文化作为支撑。但我们的刑事诉讼制度确实存在很大的完善空间，与刑诉法配套的相关司法解释有上千条，既存在各规定不衔接的问题，又存在条文表述过于原则、操作空间宽泛从而落实不到位的问题，更为严重的是存在较为明显的本位主义的利益冲突和矛盾，甚至蚕食了《刑诉法》确定的基本原则，扭曲了《刑诉法》立法原意。

虽然每一次刑事诉讼法的修改都需要跨越十几年，大家更期盼在修法过程中具有前瞻性，但目前环境下做出大范围调整的可能性不大。正因如此，这里仅就直接影响被告人诉讼权利、直接影响刑辩律师开展刑辩业务的相关内容，在梳理、巩固现有改革成果的基础上，提出相对保守的修法建议，希望这样的建议能引起重视。

具体内容如下：

一、建立委托关系

在以羁押为主的诉讼模式下，嫌疑人、被告人如何迅速、高效、简洁地与辩护律师建立委托关系，这是律师开展刑事辩护业务的开始，也是司法实践中，经常产生争议的环节。目前相关规定比较混乱，具体情况如下：

建 议：

为减少值班律师工作量，减少“刑事辩护全覆盖”带来的法律援助量的增加，节约诉讼资源和财政负担，也为了让嫌疑人、被告人更直接、更容易与律师联系，及时、充分取得辩护律师的帮助，根据目前已有的规定，将建立委托关系聘请律师的条款改为：

1. 监视居住的、在押的嫌疑人、被告人可以指定亲友为其聘请辩护律师，也可以直接向律师协会、律师事务所、律师本人提出请求，律师协会应当向羁押机关、办案机关提供相应的联系方式，保证嫌疑人、被告人及时取得联系。

只能由近亲属代为聘请律师的规定是沿用前苏联的模式，实践中问题很多。办案机关、羁押机关常常让律师证明是近亲属，甚至要亲自到场验明正身。现在看来，这样的规定已经不合时宜。正因如此，最高法院已经做出突破，即允许在押被告人指定的人为其聘请律师。公安机关也已经做出了及时转达嫌疑人委托的规定。

目前的建议并没有做实质的突破，只是将公安机关制定的规范中通知律师协会的做法加以细化，让此方案更具有操作性。另外加上检、法两家规范中允许当事人指定的人为其聘请律师的方式。

2. 犯罪嫌疑人、被告人可以随时委托辩护人，无论是本人委托了辩护人，还是其亲友为其委托了辩护人，法律援助律师在确认嫌疑人、被告人已经委托了辩护人后，应当立刻停止辩护工作，并且为犯罪嫌疑人、被告人自行委托的辩护律师提供帮助、做好衔接工作，包括介绍案件情况、移交案卷材料等。

实践中经常出现法律援助律师与当事人自行委托的律师争夺辩护权的案件，为了避免此种情况的发生应当明确对此予以规定。

刑事辩护活动的根基是委托人与律师之间要建立信任关系。从情理上讲，自己聘请的律师当然比指派的律师更值得信任。保障被告人人权，让被告人获得更充分的辩护，是法治社会一直追求的目标。另一方面，允许当事人自己聘请的律师介入辩护活动，也会缓解法律援助律师负担，减少财政负担，可谓一举两得。

3. 犯罪嫌疑人、被告人可以随时变更、解除委托关系，重新委托新的辩护律师，羁押机关、办案机关应当为其提供便利条件，不得干预，不得口头传达一方意愿，也不能代为转达任何法律文书。

目前两高三部关于保障律师执业权利的规定中，羁押机关、办案机关在当事人与辩护律师之间是否建立、解除委托关系的民事协商活动中，扮演了重要的角色，这是对处在羁押状态下、失去自由的当事人行使民事权利的违法干扰。当事人与辩护律师之间是平等的民事主体，没有管理与被管理、上级与下级的关系，是平等协商关系、双向选择关系。看守所能做的只是提供便利条件，让双方直接见面协商。既不能以口头的方式转达任何一方的意见，也不能代为传递任何文书。

二、关于会见、会见不被监听、通信保证

“会见难”长期困扰刑辩律师，虽久经治理，但依然会出现“会见难”的问题，包括监视居住期间的会见问题，尤其是在重点案件上，虽然数量不多，但影响极坏。

除此之外，律师与委托人之间的交流安全问题，也是司法实践中经常出问题的环节，如何保证会见、通信、交流安全，各部门的规定较为混乱，具体情况如下：

建 议：

虽然立法、司法解释多次围绕解决律师会见难出台相关规定，但是由于没有规定救济途径、程序，也没有违法后果，所以违法没有成本，此现象也屡禁不止，有必要对此进行修改，增加对违法后果的规定；

关于律师会见与当事人的交流内容不受监听、监控的问题，虽然此问题从理论界、到实务界并不存在争议，但经常出现变相的监听、监控行为，并且以此作为处罚律师的依据。尽管这种情况极其罕见，但其对国家辩护制度的损害是巨大的，对辩护律师群体的伤害是难以想象的，故此应当对此做出更进一步的规定；

对于保护通信秘密规定，也应当在现有规定的基础上进一步完善。具体修改为：

4. 辩护律师没有在四十八小时内见到犯罪嫌疑人、被告人，不能为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助期间取得的所有供述都是非法证据。审查起诉机关经审查确认后，不得将讯问笔录作为证据移送法院，也不得作为证据在法庭上出示；审判时发现的，法院应当立刻启动非法证据排除程序，确认存在上述情形的，讯问笔录应当予以排除，不得作为定案依据。

一个被追诉的人，应当迅速获得律师帮助，以避免公权力恣意妄为伤害无辜，这是《公民权利和政治权利国际公约》确定的，人人完全平等地有资格享受的最低限度的保障。

我们国家的立法虽三番五次强调辩护律师的会见权，但实践中的效果有限。究其原因还是因为违法无后果、违法没成本。解决这一问题，如果还在原有的规定基础上修修补补、反复强调不做突破，长期的实践证明这个问题还是很难解决。所以，应当增加对违法的制裁条款，即按非法证据排除没有获得律师帮助期间取得的言词证据。

5. 辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见、通信秘密受法律保护，不受侵犯。包括辩护律师和犯罪嫌疑人、被告人也不得散布、公开其咨询、协商的所有内容。

看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。看守所可以对信件进行必要的检查，但不得截留、复制、删改信件，不得向办案机关提供信件内容，但信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。任何形式获取谈话内容、通信内容的行为，都是违法行为，所取得的任何形式的证据或材料等，都不得作为任何案件的定案依据、处罚依据。

辩护律师通过电话、互联网等方式与委托人通话、视频进行沟通、协商时，任何人采取任何方式监听、监控都是违法行为，所取得的任何形式的证据或材料等，都不得作为任何案件的定案依据、处罚依据。

律师的忠诚、保密义务是律师制度赖以存在的基石。然而在实践中，出现过极其罕见的当事人举报律师、律师举报当事人的案件，这是严重违背律师制度伦理的行为。有必要将这一理论上的职业道德伦理明确在法律条文中。

通信权以及保障通信秘密是律师开展辩护活动的保障和前提基础，但我们国家的立法及司法解释对此给予的关注不够，所以建议此次修法对此进行规范。考虑到目前司法解释的现有规定，建议将目前已有的规定通过立法明确。

通信权的规定在当下科技进步的时代里，互联网被广泛应用的社会里已经是落后于时代的。设置通信权的目的是让辩护律师充分行使辩护权，基于此目的，我们是时候对通信权做出扩大的解释了。为了适应社会进步，迎接科技进步对司法实践的影响，面对我们的司法实践中已经在广泛使用视频会见技术，我们的立法应当对此予以规范。

三、在侦查期间辩护律师的知情权、参与权

司法实践中，侦查期间刑辩律师的工作基本处于停滞、等待状态，这与目前法律规定的原则差距较大。究其原因在于立法过于原则，不具有操作性，更严重的是对于违法没有救济途径、制裁措施，当然也就没有对违法行为的惩治结果。具体规定如下：

建 议：

2012年刑诉法修改，对1996年刑诉法中侦查期间辩护律师的定位做了重大调整，从“提供法律帮助的人”到“辩护人”不仅是称谓的改变，立法机关更希望的是完善辩护制度。正因如此，2012年的刑诉法用了大量的篇幅对辩护人的权利进行了原则性规定。但各部门没有通过司法解释将制度设计的辩护权落到实处，以至于让律师空有辩护人之名。

各部门过于担心的是，刑辩律师的介入会严重干扰侦查活动，影响刑事诉讼程序的顺利推进。就目前司法实践来看，以往我们所担心的辩护律师的介入会影响侦查活动的情况是根本不可能发生的。因为只有侦查机关拥有法律赋予的侦查权，律师既无权、也不敢对侦查活动进行不当干扰。

保证律师在此阶段充分发挥辩护职能，既有利于防止冤假错案的发生，又有利于认罪认罚制度的实施，以及为此后的繁简分流，适用不同程序打下坚实基础。具体建议如下：

6. 侦查机关做出的任何影响犯罪嫌疑人的人身、财产权利的决定，应当在做出决定后立刻通知辩护律师或法律援助机构指派的律师有关决定的内容，并与辩护律师协商书面文书送达方式。

目前的司法实践中，刑辩律师往往是最后一个知道侦查机关做出决定的人，让嫌疑人、家属很不满意；侦查机关做出决定后，律师如不能尽快会见当事人，提供法律咨询，辩护人就没有存在的价值和意义。

7. 侦查过程中形成的《鉴定意见》在通知被告人的同时，通知辩护律师《鉴定意见》的结论，以及协商书面文书送达的方式。

目前的立法规定犯罪嫌疑人有对《鉴定意见》提出异议的权利，司法解释中仅仅规定告知犯罪嫌疑人《鉴定意见》的结论，但是，既没有明确向犯罪嫌疑人送达，也没有明确是否应当送达辩护人，这让犯罪嫌疑人对《鉴定意见》提出异议的权利无法正常行使、权利落空。是否提出异议，怎样提出异议？这需要辩护人给当事人提供咨询意见，并与当事人进行协商，这才是辩护律师存在的价值、意义。

8. 嫌疑人、辩护人对采取的羁押措施，查封、冻结、扣押的财产、物品有异议的可以书面形式提出。

法律规定了检察机关的羁押必要性审查制度，但实践中执行的效果并不好，同时也赋予被告方有申请变更强制措施的权利。从制度完善、细化的角度，应当赋予被告方有这样的权利。尤其是对于财物采取的强制措施，近年来争议较大。对财物采取强制措施影响生产、生活，强制措施范围扩大到涉案财物之外引发的争议较大，应当让被告方有争辩的权利和机会，以避免木已成舟、水到渠成的错误发生。

9. 嫌疑人、辩护人可以提交证明无罪、罪轻的证据、材料或线索，可以申请侦查机关调取上述证据、证据保全的申请，也可以提出查封、冻结、扣押相关财物的申请。侦查机关应当对嫌疑人、辩护人的申请在相关文书中给予回应、说明。

实践中电脑、手机、行车记录仪、监控视频等大量电子证据能够证明案件事实，但由于办案期间较长，电子数据更新较快，故容易发生证据灭失的情况。加上社会生活节奏加快，人员流动频繁，很多证据不及时收集都有灭失风险。以往被告方被动等待侦查机关全面收集证据，等到数月之后到了审查起诉阶段，才发现没有收集到对自己有利的证据的情况也是经常发生。为了避免这种情况发生，建议完善被告方提出申请的权利。

10. 侦查机关申请检察机关批准逮捕时，应当同时通知嫌疑人、辩护人，被告人、辩护人可以申请参与审查批捕程序，针对是否批准逮捕进行申辩。

以往此环节是相对隐蔽的，是否批准逮捕检察机关完全依赖侦查机关单方提供的案卷材料和信息，缺少被追诉一方的信息，容易产生错误判断。据悉检察机关为了避免草率批捕，也在探索审查批捕环节的听证制度，增加此规定也正好与之衔接。

四、关于律师阅卷的方式、内容

随着司法改革的深入，律师阅卷难的问题逐步得以改善，但随着科技进步，视听资料、电子数据的广泛应用，电子卷宗的出现，律师阅卷的新问题也随之出现。在司法实践中，视听资料、讯问同步录音录像、庭审录音录像、审判阶段的阅卷等问题依然存在障碍，除了这些电子化的新问题外，申诉期间的律师阅卷难问题依然没有改变。与此相关的规定汇总如下：

建 议：

显而易见，科技的进步必将影响并改变我们的生活，也不可阻挡地影响司法实践走向快捷、高效。全面了解案件信息、保障律师阅卷权，是辩护律师充分辩护的前提和基础。时至今日，阅卷问题依然困惑刑辩律师，原因是多方面的。既有立法的缺位问题，也有规则的衔接问题，也有有法不依无后果的问题，因此有必要做进一步的梳理、规范，具体建议如下：

11. 侦查期间、审查起诉期间形成的讯问同步录音录像，是案卷材料的组成部分，应保证其完整、准确、清晰，并随案移送，辩护律师可以查阅、复制、刻录。对于不能提供讯问同步录音录像的讯问笔录，不得作为定案依据，辩护律师提出非法证据排除的，应当予以支持。

辩护律师认为案卷材料中的视听资料、电子数据需要复制、刻录的，人民检察院、人民法院应当提供便利。因为律师不能复制、刻录视频资料、电子数据，以无法辨别证据真实性、合法性发表质证意见，要求排除非法证据的，应当予以支持。

实践中不提供、少提供，或提供的同录只有画面没有声音的情况经常出现，这是典型的有法不依。各办案机关相互配合放任此种情况发生，立法规定的相互制约没有发挥作用，究其原因是没有规定违法后果。所以建议从立法上明确规定适用非法证据排除的结果。

明确规定允许律师复制、刻录，是因为实践中只让看不让复制的情况是普遍的，一些办案单位只允许用办案机关提供的设备看，只许看，不允许拍照、录像，并且设备不足、设备落后的情况极其严重。包括在最高院阅卷，也只提供了两台陈旧的电脑，经常同时有几个律师排队等待使用。律师只能连续数天，甚至几十天去办案机关观看，不仅效率低，而且律师无法对关键时点的同步录音录像资料、视频资料、电子数据进行整理、剪辑，严重影响律师庭审出示、质证效果。

至于担心律师将资料外泄，所以不让复制、刻录的理由并不存在。因为法院要做出判决，必然要通过公开审判、出示证据质证等活动将所有证据资料公之于众。所以，只要对刑辩律师稍微加以规范就可以解决。其实，公开这些证据资料，有助于展现我们的司法文明程度，展示法律人在法律实施过程中的温度，也是很好的法治宣传途径。

12. 检察机关制作的电子卷宗应当随案卷材料一并移送法院，并为辩护律师提供条件，保证辩护律师既可以审查案卷材料，也可以复制、刻录电子案卷，以便充分审查、全面审查案卷材料。

法院的庭审录音录像应当随案卷材料一并装卷保存移送，以便在二审法院审理期间、死刑复核期间、申诉阶段辩护确保律师能够阅卷。对于不能提供完整、清晰庭审录音录像的情形，经上级法院审查后可以直接以存在严重程序违法为由，直接做出发回重审的决定。

目前检察机关明确了制作电子案卷的规定，法院没有必要重复制作电子卷宗。但是在检法之间，以及与辩护律师之间存在协调衔接的问题。检察院制作的电子卷宗要不要给法院、法院要不要接受、法院在接受之后要不要给律师？这些都没有统一明确规定，造成了有的法院有电子卷宗，有的没有；有的法院让律师复制、刻录，有的不让，只允许拍照、复印，不仅甘愿落后、效率低下，也让办案人有寻租空间。这种障碍急需尽快解决。

法院审判的庭审录像意义重大，不仅全方位记录庭审过程、确保审判质量，也能为审判监督、责任追究提供有力保证。但实践中，庭审录像依然存在不提供、有影像无声音、不清晰等等诸多严重问题。对此情况必须明确规定违法后果，才能予以杜绝。

13. 律师办理申诉案件，办理该案件的侦查机关、审查起诉机关、审判机关的档案管理部门、持有案卷档案的办案部门，应当为律师阅卷提供便利。律师应当提供律师事务所出具的律师函，以及办理申诉案件的委托书。

理由：目前关于律师办理申诉案件阅卷的规定出发点是好的，因为在此之前，对于律师办理申诉案件的阅卷根本就没有规定，所以律师无法律依据去看已生效判决的案卷。但这样的表述方式，恰恰又起到了相反的作用。某种角度上看，只有立案、才能阅卷，又成为阻止律师阅卷的理由。

五、关于有效辩护

可以肯定的是，刑辩律师在刑事诉讼过程中充分发挥了应有的作用。但强行推进诉讼程序，辩护律师依法提出的各种诉讼请求被漠视，让刑辩律师的辩护活动流于形式的现象依然存在。这种情况不仅严重影响刑辩律师从事刑辩业务的积极性，更为重要的是依法保障人权、让被告人充分获得辩护将很难实现，这也是产生冤假错案的重要隐患。经过不停的几轮司法改革，包括以审判为中心的诉讼制度改革，目前赋予刑辩律师的诉讼权利不少，但司法实践中效果并不理想，是应该梳理、审视我们目前制定的所有规范，重新构建刑辩律师诉讼权利的保障体系，以保证有效辩护得以实现。目前相关规定汇总如下：

建 议：

纵观目前现有的立法、司法解释，对于刑辩律师有效地参与诉讼程序、进行有效辩护的规定很多、很细，并且每一次谈及律师执业权利保护问题，都会不遗余力地重复强调以往的规定，但是所有这些都没有真正触动具体办案人，也没有对刑辩律师的执业产生实质的影响。解决目前的问题，只能从重新构建诉讼模式、完善诉讼程序、规定程序违法后果着手，否则不会产生任何效果。具体包括：

14. 人民法院设立程序裁判法庭，针对审判前的诉讼程序争议、证据展示、证据收集、适用强制措施、非法证据排除、认罪认罚制度的适用、如何选择适用审判程序、合议庭组成、确定程序进程等相关事项进行裁判，为法庭审判做准备。

这是以审判为中心的应有之义，也是以审判为中心的诉讼制度改革没有解决的最根本的问题。以审判为中心要求审判前的所有刑事诉讼活动，包括侦查、审查起诉等等都要围绕审判活动，都是在为开庭审理做准备。

目前保障律师有效参与刑事诉讼主要靠检察院，让检察院作为监督机关发挥作用在理论上都是不可行的。控辩双方是天然的对抗关系、竞争关系，只有控辩平等才有可能让裁判者兼听则明、居中裁判。一方充分发挥抗辩作用，有赖于另一方维护权利，注定了这样的对抗是天然的不平等。目前的制度模式，辩护律师与侦查机关、公诉机关的所有对抗，都是在没有第三方公平裁判者介入情况下的一种祈求。施舍与否的决定权在对方，结果是早早就决定的。

让独立的第三方，司法审查介入到辩护方与追诉方之间居中裁判，这是绝大多数国家普遍采取的方式。纵观其他法治国家，在普通法系的英美国家里，程序法庭的法官一天审理所谓几十起，上百起案件，就是在解决这些程序性问题。大陆法系的日本等国家，也是专门设立庭前整理程序，为庭审做好充分的准备，以便让庭审能够顺利进行。

这种审判前的程序法庭设置，显然是对目前的诉讼框架进行了颠覆性的改革，势必让侦查和审查起诉环节受到更多限制，会有很大的阻力，但是这种符合诉讼规律的制度设计迟早会被明确在我们的法律规范中，希望在这次的修法中就能够实现。

15. 在审查批捕、侦查结束前、提起公诉前、开庭审判前，辩护律师提出需要法庭裁判时，法庭应当公开开庭审理。

在侦查期间、审查起诉期间，辩护律师可以向程序法庭提出开庭申请，是否开庭审理由法庭决定。

被告人、辩护人对诉讼程序有启动权才能保证有效辩护得以实现。在刑事诉讼的几个关键时点上，让辩护方有启动程序法庭裁判的权利，及时让法庭介入裁判，才能让控辩双方的对抗趋于平等。以往我们的规定，虽然在这些环节都反复规定了办案机关要听取律师意见，但因为没有严格的程序规定、救济途径而失效。一旦没有违法后果、没有程序制裁，所有规定都只能停留在对办案人员一定会遵纪守法、无限信任的基础上。实践证明这样的规定只是停留在刑事政策的角度，并不是刑事法律。因为没有规定违法后果、没有规定程序制裁的所有规定都不是法律，都是政策。

不用担心这种将程序选择权、启动权留给辩护方，会导致辩方滥用程序选择权，恰恰是这样的规定会为繁简分流打下基础、创造条件。每一个律师都不会无缘无故增加自己的工作量，浪费自己的时间。况且，就算遇到有可能判处死刑的案件，就算辩护人在滥用诉权，也能体现出我们的司法对可能判处死刑案件的严谨，以及对于生命权的尊重和人权保护，也符合我们国家古代“秋斩”的传统观念。

在侦查期间、审查起诉期间给辩护律师留下申请程序法庭开庭的原因在于，对于是否需要羁押，侵犯会见权、通信权、阅卷权，重新鉴定申请、查封财物的合理性等问题，听取律师意见、回应律师诉求出现争议时，需要中立的第三方进行裁判。其实，一旦诉讼规则做出合理调整，实践中的很多争议将不会发生。

16. 辩护人认为应当调取、保全的证据，办案机关应当及时调取和进行保全。确实存在的证据不能调取、应当保全的证据没有保全，辩方主张的有利于被告人的事实、主张成立。

鉴于司法实践中，经常出现该取得的证据不调取，该出现的证据不出现的情况，严重影响司法公正，建议增加此条规定。

虽然立法明确规定，办案机关应当全面收集证据，包括有利于被告人的证据，无罪、罪轻的证据，但由于没有规定违法制裁后果，这样的法律规定只能落空。虽然法律赋予律师申请调取证据的权利，但也只是申请的权利，司法解释为办案机关留下裁判空间，即只有办案机关认为与案件有关联、有必要调取时，才准许调取。所以司法实践中，律师各种调取证据的申请如同石沉大海，这让辩护律师徒有所谓的申请调取证据的权利。可以想象，竞技的双方有一方需要对方提供竞技的装备、武器才能对抗，无异于与虎谋皮。导致很多可能对被告人有利的证据不能进法庭。

这个问题不是一个法律判断问题，也不需要、没必要通过缓慢的启动程序法庭的过程，很多涉及证据收集问题带有很强的时效性，一旦错过就有灭失危险，所以不应该迟疑。必须吸取以往政策性立法造成的有法不依的现象，所以这里要明确规定该调取不调取、该保全不保全证据的法律后果，即有利于被告方的事实、主张成立，以此来杜绝办案机关的各种不作为。

六、关于法庭审判

最近一段时间，法庭审判中的辩审冲突越演越烈，出现这种极其不正常的庭审现象很大程度上与我们的立法、司法解释过于粗放、笼统，具有可以变通的操作空间，以至于在实践中各方不是在遵守法律、遵守规则，而是一味着在服从法官所致。法官在现有体制下又不能保持居中裁判，导致庭审参与者情绪失控，逐渐转变成“对人、不对事”，庭审作用荡然无存。问题很多，篇幅有限，这里仅对证人出庭作证问题、当庭裁判问题、二审开庭问题、程序违法制裁的相关规定进行整理如下：

建 议：

17. 任何庭前证言都不能作为定案依据，除非控辩双方对该庭前证言均没有异议。应当出庭而不出庭作证的，庭前证言没有证据资格，不得随案卷移送，不得当庭出示，不得作为定案的依据。

控辩双方任何一方提出需要庭前作证的人出庭作证，法庭应当允许。

出庭作证后应当以当庭陈述为准，庭前证言不再具有证据资格，不能作为证据适用。

证人不出庭是我们国家刑事司法制度最大的顽疾之一。长期以来围绕出庭作证立法机关、司法机关不遗余力反复通过各种强调进行规定，甚至还规定了证人保护制度、出庭证人补偿制度等等，然而所有这些规定对司法实践没有任何触动。司法实践中，依然沿用着以往的方式，由公诉人任意地、可多可少地摘选部分庭前言词的内容在法庭上宣读。着重强调那些有利于指控的内容，忽略那些有利于被告人的内容。其根本问题在于立法机关没有勇气规定，应当出庭的证人不出庭作证的后果，法院当然也不会有所作为，于是各种各样的“经法院审查确有必要的”成为证人全部不出庭的理由。甚至还规定了经法院审查，不以当庭陈述为准，可以采用庭前证言的规定，这让证人出庭作证成为不可能。

中国古代就有亲历诉讼的规定，现代法治国家无一不采用直接言词证据原则，就是因为只有证人出庭作证，法庭才能感知证人作证的真实性。法庭审判的仪式感、严肃性给证人以强大的压力，迫使证人只能真实地将其感知的案件事实呈现给法庭。这些普遍的认知在所有法律人中不存在任何争议，但是落实到立法上却总是止步不前，这种情况令人匪夷所思。希望此次修法能够对此进行严格规范。

18. 在法庭调查过程中，对控辩双方所有当庭举证、质证的证据，法庭都应当庭做出确认与否的决定；对于控辩双方所有主张的事实，法庭都应当明确做出确认与否的决定。

在法庭辩论结束后，合议庭应当立刻休庭合议，当庭做出判决。确属定性、量刑问题存在法律适用上争议的，可以在当庭说明理由，并征求控辩双方意见并记录在案，在当庭确定宣判时间后，延期宣判。

诉讼活动的规律决定了当庭裁判是保证审判公开、公正的最低保障。以往我们的司法活动罕见有当庭裁判的案例，这显然与我们追求的司法公正差距甚远。

控辩双方在法庭上唇枪舌剑、激烈对抗，作为中立的裁判者对于任何证据、控辩双方主张的任何事实，当庭都不做表态，所有问题都需要庭后合议，这让审判活动流于形式。事实上，关于证据的认定、关于控辩双方主张的事实认定，是不需要复杂判断的认定，只要遵循内心的正义判断、以普通民众朴素的价值观就可以得出结论的判断。在法庭上，法官不表态、不做明确认定，无论从情理上，还是法理上都是令人难以置信的。这种当庭全部不表态，一律等到庭后合议、评价的裁判潜规则，给此后有意或无意的错误裁判留下了空间，因此必须做出改变。

以审判为中心的诉讼制度改革，多次强调“确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”，并且强调“逐步提高当庭宣判率”，可见我们已经认识到目前的庭审存在立法上的严重问题。但是令人遗憾的是，最高院没有在司法解释中对此做出积极的回应，依然放任这种情况继续延续。所以建议此次修法对此给予规范。先从证据认定、事实认定必须当庭裁判出发，将事后评议的裁判空间进行压缩，只要证据认定、事实认定被当庭确认并记录在案，则庭后对定性、量刑问题的裁判空间就会大大减少，才能保证法庭判决趋于公正，让诉讼参与人信服。

19. 一审开庭审理的所有上诉、控诉案件均应该开庭审理。

司法实践中，刑事案件二审开庭审理本应该是普遍情况，但由于立法上为二审不开庭审理留下裁判空间，这让刑事案件二审不开庭审理成为普遍现象，开庭审理成为个别情况。为此，几乎所有辩护律师都在二审是否开庭的问题上进行各种各样，甚至千奇百怪的抗争，但收效甚微。

我们国家宪法规定审判是二审终审制，并且民事案件中二审都要求必须开庭，关乎人权、自由、生命、财产的刑事案件二审不能保证开庭审理，这是我们国家法治建设四十年来最大的失败。希望至此修法能够得以解决。

20. 法庭审判应当依法查明办案机关所有违反刑事诉讼法程序规定的违法行为，经查证属实确有违法的，应当减轻处罚被告人，有严重违法行为的，应当从轻处罚被告人，有特别严重的违法行为的，应当免除对被告人的处罚。

最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中明确提出“坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正”，但令人遗憾的是，这种象征意义上的口号并不能改变司法实践中积重难返的痼疾。面对控辩对抗长期以来存在的不平等，存在于个案中的程序违法屡禁不止，如果没有程序违法的审查、认定、处罚、补救规则，恐怕很难在一定时期内触动司法人员、改变旧有习惯。

对于程序违法不应该仅仅在加强队伍建设、提高司法人员素质上加大力度，也不应将惩办违法办案人作为工作重点，因为恰恰是加大对承办人的处罚力度，往往会让承办机关趋利避害，甚至不遗余力地护短，让违法后的纠错变更举步维艰。在公平的竞争关系中，一方的违规可以通过对另一方的补偿来弥补损失，这是解决问题的另一种可行的、容易被接受的方式。不能让一方只是接受批评教育，另一方继续严惩不贷这种极其不公平的状态延续下去。

以上二十条建议，仅仅是涉及刑诉法修改的一小部分内容，仅仅是涉及律师执业权益、有效行使辩护权的有关内容。还有许多与此相关的内容，比如：放开当事人聘请辩护律师的人数限制、确实落实公开审判原则、在启动和运行认罪认罚从宽制度中辩护律师的角色和作用发挥、当事人在审判程序选择和合议庭组成人员选择上的决定权、沉默权和讯问时律师在场权的选择问题等等，都有很多值得探讨的问题和做出改变的空间。

刑诉法的修改涉及的内容庞杂，很多内容的修改需要协调考虑方方面面的接受程度，实施操作的可行性等多种因素。希望此意见能够起到一些作用，引起更多的探讨、思考，为刑诉法的修改建言献策。

回顾上一次刑诉法修改，在草案征求意见时，刑辩律师高度关注，正是由于大家的呼吁，最终给立法机关以充足的理由做出较大程度的调整。包括后来最高院司法解释的第二百五十条，也因刑辩律师强烈反对最后得以改变。可见在推进法制建设过程中刑辩律师群体，可以扮演更为重要的角色。十几年后的今天，推进法治建设进入到更深层次的变革，所面临的困难也许更为突出。每一个从事刑事辩护的律师，都会对实践中所面临的窘境有深刻的体会，此次诉讼规则的重大调整，将深深影响我们未来至少十几年的从业环境，所以我们应该更加积极地参与到诉讼制度改变的整个过程中。

与个案中的抗争不同，刑辩律师的种种呼吁不带有个案中的利益色彩，更主要的是出于对法治的信仰和追求。当然司法人员、学者也会出于内心深处朴素的价值观去为法治建设呼吁，但只有刑辩律师才能更深刻地认识现阶段我们应该在保障人权与打击犯罪之间如何进行权衡。从人类社会法治发展的特点来看，法治前行从来就不会是一蹴而就的，要靠法律人世代相传的接力。只要每一个热爱刑辩的律师坚守初心，为法治呼喊，尤其是资深的业内贤达、意见领袖此时的呼吁彰显的是法律人的法治情怀，和为法治理想付出的努力。也许因为我们的呼吁会改变一些立法规定，让法治理想实现的更快一点。

特别声明：

大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，本篇所涉客户项目内容均取自公开信息或取得客户同意。全文内容、观点仅供参考，不代表大成律师事务所任何立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。