广东
最高人民法院法官著述
关于《物权法》第188条规定审判实践中应注意的问题 《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”也就是说,以生产设备、原材料、半成品、成品、交通工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗第三人。该规定明确我国动产抵押权的登记模式采用书面成立一登记对抗主义，动产抵押权依当事人间的书面合同成立，但未经登记，不得对抗第三人。因此,动产抵押合同签订后，若未登记，抵押人将抵押财产转移，对于善意取得该物之人，抵押权人无权行使追及权，而只能要求抵押人重新提供新的担保或要求及时履行债务;反之，若已登记,抵押权人可对第三人就该抵押物主张优先受偿权或排除第三人的善意取得,第三人仅能向债务人请求损害赔偿。
在理解和适用该法条关于抵押权“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定时，应当注意以下两个问题：
1.关于第三人范围的界定问题 依登记对抗之规则，抵押权设立的效力不得对抗抵押人和抵押权人之外的 第三人。通常而言，该第三人主要是指与抵押财产有利害关系的抵押人和抵押权人以外的人，如自抵押人受领抵押财产的受让人、质权人、抵押人等。界定第三人的范围时，应注意第三人应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。理由有二:其一，就法律性质而言,物权具有排他性,其效力恒优先于债务人之一般债权，此为民法上的基本规则。动产抵押权既属物权，理应优先于一般债权，登记与否不能影响其物权优先效力。其二,就交易安全而言，一般债权人借与金钱系信赖债务人之清偿能力，故应承担不获清偿的风险,否则其为避免不测之害，自应设定担保物权。而且一般债权人与动产抵押标的物无法律上的直接联系，不能承认其具有对抗动产抵押的效力。
2.关于第三人是否善意或者恶意的判断标准问题 依民法理论,前述第三人存在善意与恶意之分。善意第三人是指在自抵押人处受让抵押财产或设定质权并移转占有等时，并不知道该财产之上已存在有抵押权人的抵押权的受让人、质权人等。在这里善意应是指主观上不知情，即根本不知道动产抵押权的存在，而不宜解释为“善意无过失”，否则无异于要求所有参加动产交易之人,均须注意该动产是否已经有担保权之存在，而有关动产交易甚多为日常生活所必须，如果这样要求，则对于动产迅速流转及安全影响甚大。因此，只要第三人不知有动产抵押权的存在即可，第三人之善意是否出于过失则在所不问。不过，第三人不知情如出于重大过失，不在此限,则应解释为属于恶意。恶意第三人则是指在自抵押人处受让抵押财产或设定质权并移转占有等时,明知或应当知道该项财产之上已存在有抵押权人的抵押权的第三人。因未办理登记手续的这些财产所设定的抵押权并没有公示该抵押权的设立的方式，故所谓恶意第三人的明知或可得而知主要是针对抵押人与抵押权人之间的抵押合同而言的。
—最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第561-565页。
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