高院案例：如交警部门不能证明呼吸式酒精检测时有两名正式警察在场，则作出的处罚决定违反法定程序

来源丨 行政诉讼和行政复议

景来律师

裁判要旨

再审申请人提交的证据只能证明有两名正式民警带领辅警在执行查处酒驾任务，但不足以证明在具体对赵某某进行呼吸式酒精检测时，在场的至少有两名具有执法资格正式民警。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外”的规定，遵义市公安局直属分局作出被诉行政处罚决定的程序，违反上述法律规定。

案号：（2023）黔行申498号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）遵义市公安局直属分局。住所地贵州省遵义市红花岗区海尔大道。

法定代表人李贵强，局长。

委托代理人肖鑫，遵义市公安局交警支队法制大队副大队长。

委托代理人吴柳娟，贵州文熙律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）赵某某，男，1985年10月27日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区珠海路万豪国际A2栋。

一审被告遵义市人民政府，住所地贵州省遵义市新蒲新区府前路市级办公中心1号楼B区。

法定代表人黄伟，市长。

委托代理人令狐兴中，贵州和辰律师事务所律师。

委托代理人郑吉煜，贵州和辰律师事务所律师。

赵某某诉遵义市公安局直属分局、遵义市人民政府行政拘留及行政复议一案，贵州省遵义市中级人民法院作出（2022）黔03行终479号行政判决，遵义市公安局直属分局不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

遵义市公安局直属分局申请再审请求：1.撤销一、二审行政判决书；2.依法改判驳回被申请人的一审诉讼请求。主要理由：1.二审判决适用法律错误。二审法院的判决变更和推翻了一审法院的认定，并适用了与一审法院不同的法律依据作出裁判。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更。二审判决在改变了一审判决认定的基本事实和适用法律规定款项的情况下，依法应当对一审判决进行改判、撤销或变更，但二审判决作出驳回上诉维持原判的判决，属于适用法律错误，依法应当予以纠正。2.被申请人再次饮酒后驾驶机动车的事实清楚，证据充分。针对二审法院认为没有充分证据证明有两名具有执法资格执法人员现场执法的情况，再审申请人认为：2022年1月12日，临近春节，为保护广大人民群众的生命财产安全，遵义市公安交通管理局在遵义市城区范围内开展酒驾查处的专项活动，本案的案涉路段，由两名具有执法资格的民警带领多名辅警在开展酒驾查处工作，由于案涉路段距离较长，执法人员分散在同一路段的不同据点，确有两名具有执法资格的民警在场执法，并且本案的执法工作，有执法记录仪全程录音录像，并有民警和其他辅警入镜，可以保证执法的公平、公正、公开性，并不存在程序违法的情况。即便认为执法记录仪仅能体现一名民警，不能体现另一名民警，根据本案的实际情况，再审申请人认为也应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的规定。3.被申请人明知故犯，一犯再犯，存在较大的危害公众安全的隐患，应当依法予以处罚。被申请人于2011年7月28日，在遵义市汇川区**路因饮酒驾驶机动车，已被行政处罚。其明知酒后开车属于违法行为，仍然为了图自己方便，抱有侥幸心理，再次饮酒开车上路，在交警执勤的卡口，还意图调头逃跑躲避处罚。此外，被申请人在缓刑考验期内，更应当遵纪守法、规范自己的行为，却明知故犯，触碰法律红线，在本案发生后，被申请人当即向民警求饶，称自己缓刑考验期会因此被取消而受到影响。被申请人并非不懂法律、不懂规则，而是缺少对法律的敬畏、对规则的遵守，明知故犯、一犯再犯，没有深刻地意识到自身的行为可能给社会造成的危害。被申请人两次酒驾均被民警发现并查处，如未及时发现处理造成重大交通事故，将严重危害公共安全。因此，被申请人的此种行为应当依法依规作出严肃处理。4.再审申请人作出的遵公（交二）行罚决字〔2022〕16号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，程序合法。综上，一审判决存在认定事实错误，证据采信片面，适用法律错误的情形；二审判决存在适用法律错误的情形。特依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项之规定，申请再审，请求支持再审申请人的再审申请。

本院审查认为，本案的焦点问题为：再审申请人遵义市公安局直属分局对被申请人赵某某作出遵公（交二）行罚决字〔2022〕16号行政处罚决定，行政程序是否符合法律规定。

本案中，被申请人赵某某在2011年7月28日因饮酒后驾驶机动车被行政处罚的事实和2022年1月12日晚因饮酒后驾驶机动车被交警查获的事实，已经过一、二审法院审理查实。

关于再审申请人遵义市公安局直属分局作出被诉处罚决定的程序是否合法的问题。一审庭审中，出庭作证的两名民警陈述称，在对赵某某进行呼气式酒精检测时，现场执法民警只有一名，另一民警相距300米左右；行政强制措施凭证上两名民警的签名系由现场执法民警签名并代另一名民警签名；在对赵某某进行询问时仅有一名民警在场，另一名民警在隔壁办公室。据此，再审申请人提交的证据只能证明有两名正式民警带领辅警在执行查处酒驾任务，但不足以证明在具体对赵某某进行呼吸式酒精检测时，在场的至少有两名具有执法资格正式民警。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外”的规定，遵义市公安局直属分局作出被诉行政处罚决定的程序，违反上述法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的”及第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”的规定，一审法院判决撤销被诉处罚决定及复议决定，二审法院予以维持，适用法律正确，并无不当。

综上，再审申请人遵义市公安局直属分局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回遵义市公安局直属分局的再审申请。

审判长邓洪波

审判员龙雨

审判员谭华良

二〇二三年十月十日

法官助理陈炜燚

书记员夏紫薇

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