全国法院：关于涉私募纠纷的刑民裁判规则（四）

21、参考案例：苏某明等人非法吸收公众存款案

【裁判要旨】：

违反《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。根据行为人主观上是否具有非法占有为目的，可以认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

【案例文号】：（2020）粤0304刑初301号、（2020）粤0304刑初1403号

22、以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定——巨如集团、胡某某集资诈骗案

【裁判要旨】：

办理“私募类”非法集资案件，首先应审查涉案“私募”是否存在违法违规行为。如果存在违法违规行为，则应当进一步分析判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质。私募基金违法违规行为中多数属于一般性违规，只有少数属于严重违法违规。对于一般性违规行为，应予整改，加强行政监管，给予行政处罚，但实际上并不影响产品的私募基金性质。而对于严重违法违规行为，则需判断该行为是否背离了私募基金的本质特征。如以私募基金为名，但却公开宣传，向社会不特定公众募集资金的，就背离了私募基金的本质特征，应否定其私募基金性质。最后，再审查涉案“私募”是否具备非法集资的“四性”，从而决定是否以非法集资犯罪论处。

【案例评析】：

一、审查涉案“私募”是否存在违法违规行为

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等的规定，应重点审查涉案“私募”在登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面是否存在违法违规行为。

第一，在登记备案方面，结合涉案公司的营业执照、相关经营资质文件、中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记备案情况等证据，审查涉案公司是否存在未向基金业协会申请登记、涉案基金产品是否存在未向基金业协会办理备案手续等违法违规行为。

第二，在合格投资者方面，结合投资人的转账汇款记录、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向非合格投资者募集资金、单只私募基金投资者人数累计超过法律规定的特定数量等违法违规行为。

第三，在资金募集方面，结合宣传资料、投资人的转账汇款记录、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等方式向不特定对象进行宣传推介即面向社会公众进行公开宣传募集资金等违法违规行为。结合投资协议、相关产品宣传资料、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等违法违规行为。

第四，在投资运作方面，结合募集资金项目有关证据以及募集资金流向等证据，审查涉案“私募”是否存在虚构募资项目、募集资金流入资金池等违法违规行为。

二、判断违法违规行为是否影响产品的私募基金性质

经审查，如涉案“私募”存在违法违规行为，则需进一步判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质。据了解，私募基金违法违规问题，多数是在资金募集、投资运作等方面存在违规行为；少数是存在从事损害基金财产和投资者利益等严重违规行为，或者存在涉嫌非法集资、挪用基金财产等严重违法违规行为。也就是说，违法违规行为中多数属于一般性违规，只有少数属于严重违法违规。对于一般性违规行为，应予整改，加强行政监管，给予行政处罚，但实际上并不影响产品的私募基金性质。而对于严重违法违规行为，则需判断该行为是否背离了私募基金的本质特征。如以私募基金为名，但却公开宣传，向社会不特定公众募集资金的，就背离了私募基金的本质特征，应否定其私募基金性质。

三、以私募基金为名实施的募集资金行为，只有同时具备非法集资“四性”的，才能以非法集资犯罪论处

私募基金可以在一定范围内实现资金大量募集的特点，使其容易偏离合规募集的范畴，如有的进行公开宣传，向非合格投资者吸收资金，承诺高额回报等，以实现其集资目的；有的甚至假借私募基金之名，行非法集资之实。故此，《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条规定，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

司法实践中，存在严重违法违规行为的“私募类”案件，尤其是背离私募基金本质特征、应否定其私募基金性质的案件，有相当部分属于非法集资，有的构成非法吸收公众存款罪，有的因为采用诈骗手段，并非法占有所募集的钱款而构成集资诈骗罪。但凡事总有例外，绝不能因为“私募类”案件与非法集资之间的常态联系而将两者划上等号。对于是否属于非法集资，仍然需要根据法律和司法解释的规定进行认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）第一条的规定，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”须同时具备四个条件，即“（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”这四个条件即非法集资的“四性”：“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”。

据上，存在违法违规的“私募类”案件，同时具备非法集资“四性”，构成犯罪的，依法追究刑事责任；反之，对于不需要追究刑事责任的违法违规行为，给予一定行政处罚或者采取行政监管措施即可。比如在符合其他私募基金特征的情况下，仅在募集人数上超出规定人数限制或者仅在募集资金的使用上未能做到专款专用，而在募集资金过程中并未进行公开宣传、募集资金对象仅限于合格投资者、也未承诺还本付息或者给付回报等，就难以认定该募集资金行为具有“公开性”“利诱性”“社会性”特征，进而不能认定为非法集资。《私募投资基金监督管理暂行办法》第九章规定了法律责任，如第三十八条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法关于登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等相关规定的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；……；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。第三十九条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。第四十条规定，私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。

四、本案构成集资诈骗罪

本案属于以私募基金之名实施非法集资的典型案例，具体是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，需要根据案情作进一步分析判断。而且，该判断需建立在对巨如集团全部非法集资行为进行全面分析的基础之上，而不应仅针对其某一种产品或某一部分非法集资行为。在案证据证实，被告单位巨如集团和被告人胡某某系以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规规定，使用诈骗方法进行非法集资，其行为均构成集资诈骗罪。

具体而言：

第一，使用诈骗方法进行非法集资。如假借P2P等名义集资、提供虚假担保、隐瞒资金去向及用途、营造公司良好运营的假象等。

第二，对所募资金的使用决策具有随意性，其投资项目大多不具备盈利能力。如主要由被告人胡某某决策使用募集资金，其在项目选择上具有很强的主观性、随意性，部分项目甚至纯属消耗性支出，不能直接产生收益；而且，所投资项目没有盈利能力，其收益水平无法覆盖融资成本。

第三，用于项目投资的资金与募集资金的规模明显不成比例。

第四，归还本息主要通过借新还旧来实现。

【案例文号】：（2019）沪01刑初24号 （2020）沪刑终87号

23、苏某明等人非法吸收公众存款案——私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定

【裁判要旨】：

Ⅰ、私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》（本案依据《私募投资基金监督管理暂行办法》）规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。根据《商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。违反上述规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。

Ⅱ、以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金“私”的本质和投资风险自负的底线，以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金。常用的手段有：通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、撒网式代销推荐等方式向不特定对象宣传，具有公开性；通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多只私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，具有社会性；除私募基金认购合同外，通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以预期利润为引诱，承诺还本付息或者给付回报，具有利诱性。发行销售私募基金的行为具备上述特征的，属于非法集资或者变相非法集资，应当依法追究刑事责任。

Ⅲ、是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。私募股权类基金产品一般从事创业投资，以投资项目公司、企业的股权为标的，对于发行私募股权类基金产品符合非法集资犯罪“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。本案中，苏某明等人以私募为名实施非法集资活动，募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

【案例来源】：最高人民法院、最高人民检察院2023年12月20日发布《依法从严打击私募基金犯罪典型案例

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