章志远：政府特许经营协议无效的司法确认 | 法律适用202406

【作者】章志远（华东政法大学教授、博士生导师，教育部青年长江学者）

【来源】北大法宝法学期刊库《法律适用》2024年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：行政协议无效确认规则的建构，需要坚持类型化思维。最高人民法院近年来公布的若干典型案例，为勾画政府特许经营协议无效司法确认的基本图景提供了难得素材。无效审慎确认司法立场的形成，源于政府特许经营协议利益分布的广泛性、风险防范的复杂性和争议形成的特殊性。公私二元标准的同时解释适用和归入重大且明显违法情形等两种不同解释进路的并存，源于对行政协议两面性和行政性的不同侧重。政府特许经营协议效力判断的背后，蕴含着司法对不同市场主体之间既得利益和多层次公共利益之间的艰难利益衡量。政府特许经营协议无效标准司法立场的形成，对完善这一领域统一立法、推进行政协议无效标准的统一化都具有积极影响。

关键词：政府特许经营协议；行政协议无效；司法确认

目次 引 言 一、政府特许经营协议无效审慎确认的司法立场 二、政府特许经营协议无效确认标准的解释进路 三、政府特许经营协议公私利益衡量的司法技术 结 语

引 言

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第12条规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。”这一规定为行政协议无效的司法认定确立了优先适用行政行为无效标准、准用民事法律规范予以补充的基本原则，充分考虑了行政协议兼具行政性和合同性的特点。如同行政协议其他问题的规定一样，这种折中方案也许还不尽完美，但“符合实践需要，体现了中国特色”。

在《行政协议司法解释》出台前后，行政法学理论界围绕无效行政协议认定标准的统一化问题进行过热烈探讨。有学者认为，“以违法作为无效的起点，无效行政协议的标准介于单方行政行为无效标准和民事合同无效标准之间。以列举形式在行政主体资格、私方合同当事人资格、协议内容、协议程序方面建构无效行政协议的标准，是解决理论和实践难题的出路。”有学者认为，行政诉讼法规则和合同法规则组合适用的方式有嵌套适用、同时适用和独立适用三种，同时运用两套规则存在“合同法规则不明确”“易滥用司法裁量权”的风险。“基于两套规则的共同基础，应实现无效行政协议审查规则的统一化。当出现《合同法》第52条部分规则所规定的情形时，应当确认行政协议无效。《民法典》生效后部分规则应微调。”这些有益探讨推进了行政协议无效标准的理论研究，但其针对性和可操作性还有待行政审判实践的进一步检验。

我国行政法上的行政协议因公共行政改革而生、随其日益深入而形态各异，有关行政协议案件审理规则的建构也必须坚持类型化思路，充分体现其应有的精准性和可预期性。《行政协议司法解释》第2条将“政府特许经营协议”置于各类行政协议之首，充分表明这类协议在行政法上的重要性和争议解决的复杂性。近年来，人民法院审理的行政协议案件多为征收补偿类协议，已经形成了相对成熟的规则体系。相比之下，作为“公务转移型协议”典型形态的政府特许经营协议则较少诉至人民法院，对其审理规则的塑造尤为必要。巧合的是，《最高人民法院公报》2022年第5期、2023年第11期先后刊载的濮阳市华龙区华隆天然气有限公司因濮阳华润燃气有限公司诉河南省濮阳市城市管理局、河南省濮阳市人民政府确认行政协议无效再审案（以下简称“华隆公司案”）和灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案（以下简称“中孚公司案”），均涉及政府特许经营协议应否认定无效问题。“华隆公司案”一审法院判决确认被诉协议部分条款违法，二审法院判决确认被诉协议无效，最高人民法院再审判决撤销一、二审判决；“中孚公司案”一审法院判决确认授予第三方特许经营权行为违法，二审法院判决确认被诉协议无效。同时，最高人民法院2019年12月10日发布的10个行政协议解释参考案例中的案例4英德中油燃气有限公司诉英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会、英德华润燃气有限公司特许经营协议纠纷案（以下简称“中油公司案”）和2021年5月11日发布的行政协议典型案例（第一批）中的案例9灵石公司、正和公司诉安徽省涡阳县人民政府、安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府请求订立特许经营行政协议案（以下简称“灵石公司案”），也涉及同类问题。“中油公司案”一审法院判决确认协议有效、确认授予第三方特许经营权行为违法、第三方应停止建设及经营活动，二审法院判决确认协议有效、确认授予特许经营权行为违法，再审法院驳回再审申请；“灵石公司案”一审法院判决返还投标保证金、驳回其他诉讼请求，二审法院认定招标行为无效，判决返还投标保证金及利息、驳回其他诉讼请求。这4件经由最高人民法院发布的政府特许经营协议案例，为观察政府特许经营协议无效司法确认的基本立场、进路和技术提供了弥足珍贵的样本。为此，本文将聚焦这4件典型案例，结合政府特许经营协议的理论与实践发展，勾勒政府特许经营协议无效司法确认的基本图景。

一

政府特许经营协议无效审慎确认的司法立场

按照通行的理解，政府特许经营协议指的就是“政府的事情，通过合同的约定，交给企业去办”。政府特许经营协议的签订和履行，事关政府依法行政、企业诚信经营、市场稳定预期和民众生活福祉，对其效力的判断需要格外慎重。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。”“华隆公司案”所涉协议经历了从一审“确认违法”到二审“确认无效”再到再审撤销一、二审判决维持现状的回转，个中体现出政府特许经营协议无效认定的司法克制主义立场。最高人民法院明确指出：“对行政协议效力的审查，一方面要严格按照法律及司法解释的相关规定，另一方面，基于行政协议的订立是为了进行行政管理和提供公共服务的目的，从维护国家利益和社会公共利益的角度出发，对行政协议无效的认定要采取谨慎的态度，如果可以通过瑕疵补正的，应当尽可能减少无效行政协议的认定，以推动协议各方主体继续履行义务。”在“中孚公司案”中，即便二审法院作出确认政府特许经营协议无效判决，但在裁判理由部分仍然留有一定余地，申明“除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形”。在政府特许经营协议效力的司法审查中，司法审慎立场的坚守主要基于如下三个方面的原因：

（一）政府特许经营协议利益分布的广泛性

行政许可法实施近20年来，特许经营逐步成为我国各地公用事业运营的一种常见形式。其间虽多次历经波折，但这种公私合作方式还是沿用至今。政府特许经营协议的签订，上接政府授予企业某项公用事业特许经营权，下承特许经营项目的具体实施和市政公共服务事项的持续供给，在整个特许经营的推行过程中有着举足轻重的作用。政府特许经营协议的签订和履行，蕴含着十分广泛的利益分布结构。从政府角度看，特许经营涉及如何从市场上选择相对最优的合作伙伴、如何利用有限财力为公众提供更好的公共服务、如何在法治轨道上处理好与特许经营方的合作关系、如何塑造良好的市场秩序和营商环境；从市场角度看，特许经营涉及市场主体如何通过公平有效竞争参与市政公用事业运营、如何通过协议保障自身享有的排他性竞争地位、如何通过协议获得稳定可预期的投入收益；从公众角度看，如何通过协议更好获得高质量、不间断的市政公共服务。这些复杂的利益结构分布贯穿于政府特许经营协议的始终，是人民法院在审查政府特许经营协议效力时不得不面对的现实局面。

以“中油公司案”为例。一审法院认为，案涉协议合法有效，中油公司享有的特许经营合同权利受法律保护，协议各方应当按照约定履行相关的合同义务，确保中油公司特许经营权的完整性。英德市政府又将英红工业园的管道燃气特许经营权授予给华润公司，存在对同一区域将具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同市场主体的行为，应当认定为违法。一审判决除确认协议有效、确认授予第三方特许经营权行为违法外，还责令华润公司停止建设及经营活动。二审法院则认为，该重复许可系行政机关的行政行为所致，并不必然导致在后的华润公司所获得的独家特许经营权无效，华润公司基于其所签订的特许经营权协议的相关合同利益、信赖利益亦应当予以保护。而且，中油公司、华润公司均已进行了管道建设并对园区企业供气，撤销任何一家的特许经营权均将影响到所在地域的公共利益。对于重复许可的相关法律后果，应当由行政机关来承担，而不应由华润公司承担。英德市政府应当采取补救措施，依法作出行政处理，对双方相应经营地域范围予以界定，妥善解决本案的特许经营权争议。两相对比可以看出，二审法院在涉及协议排他性条款冲突的解决与归责问题上作出了更为审慎的考量：一方面，认定两份案涉特许经营协议均为有效协议；另一方面，在归责原则上确立了在先特许经营权利优先保护原则，兼顾对在后特许经营者善意的合同权利、信赖利益予以保护。

（二）政府特许经营协议风险防范的复杂性

作为行政任务民营化重要方式的特许经营，虽然通过政府名义假借市场之手实现了形式意义上的公私合作，但个中隐藏的各类风险能否通过协议加以有效规避并未可知。从政府角度看，被授权的市场主体能否抵御市场自身风险保持稳健运营、提供持续服务，不仅关系公私合作预期效果能否实现，而且关系社会公共利益能否得到切实保障；从市场角度看，政府依法行政、依约行政的思维和能力能否得到保障，协议履行过程中的各种应尽行政职责能否兑现，不仅关系到特许经营项目的落地实施，还关系到特许经营企业自身的生死存亡。换言之，特许经营协议双方当事人都面临来自对方的“信任风险”考验。同时，特许经营协议的签署和履行，还面临来自市场本身、自然界、社会和公众等方方面面的未知风险。这些错综复杂的合作风险，伴随着期限相对漫长的整个特许经营过程始终，是人民法院在审查政府特许经营协议效力时不得不面对的又一现实挑战。

在本文所关注的4件典型案例中，“华隆公司案”“中孚公司案”“中油公司案”都是因当地政府对同一区域具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同的市场主体所引发。对于先取得特许经营权的企业而言，其面临着来自政府能否自觉依法行政的直接风险。在“华隆公司案”中，华润公司以其2012年8月21日签署的管道燃气特许经营协议在先、华隆公司2013年12月10日签署的管道燃气特许经营协议在后为由，主张约定经营区域部分重合的后手协议无效，并先后获得一审确认违法、二审确认无效的裁判结果。最高人民法院再审后查明，早在2010年8月18日，华隆公司就与当地政府签署了燃气项目投资建设合同，合同约定华龙区政府授权华隆公司在濮东产业集聚区独家投资建设城市燃气管网，特许经营30年，不再审批其他管道燃气运营商在2010年7月新规划的濮东产业集聚区从事城市燃气管网建设、设备安装及燃气经营活动。尽管该合同中关于特许经营权年限、区域等约定在2015年12月经人民法院生效判决撤销，但华隆公司基于该合同已于2010年开始在濮阳市投资建设燃气管网，相应的项目用地、建设项目、工程规划经过濮阳市、华龙区政府相关职能部门审批，其经营的天然气管网低压输气管线建设项目经过备案，河南省住房和城乡建设厅亦向华隆公司颁发了燃气经营许可证。这些事实已经充分证明，华隆公司早在本案被诉协议签订之前，就已实际在濮阳市濮东产业集聚区投资修建管道并经营管道燃气。对于华隆公司而言，华润公司2012年8月21日签署的管道燃气特许经营协议才是真正后手。在两家公司所持特许经营协议究竟孰先孰后的迷雾背后，实则当地政府没有坚守依法行政、依约行政的风险所致。为此，最高人民法院在判决书中特地指出：“本案中，濮阳市城管局通过与华润公司签订补充协议明确四至，以及华隆公司、华润公司各自按照实际经营区域办理燃气特许经营许可证，都可以说明市场秩序已经稳定。”

（三）政府特许经营协议争议形成的特殊性

行政争议的发生，往往都具有特殊的社会经济发展背景。政府特许经营协议所具有的周期漫长、投资巨大、环节过多和影响面广等特点，又直接决定了其争议诱发更多的可能性。除了行政机关“一女二嫁”直接引发原初的特许经营协议行政争议，政府招商引资、重大项目实施、城镇规模扩容、行政区划调整等都可能成为相关行政争议产生的原因。在“中孚公司案”中，自2011年9月26日被告灌云县人民政府与原告中孚公司签订项目协议到付诸履行期间，原告中孚公司在计划建设灌云县城市生活垃圾处理工程方面投入了部分人力和财力成本，由于选址所在地村民反对，《中孚项目协议》中所涉及的设施并未实际建设并投入运营，中孚公司、被告灌云县人民政府双方合作项目中止。可见，具有避邻运动属性的项目选址纷争以及政府履约不足是造成争议产生的重要因素。在“中油公司案”中，英德市住建局甚至还于2010年12月23日单方面向中油公司发出解除双方于2008年8月20日签订的《管道燃气特许经营协议》通知。鉴于该《解除通知》程序明显违法、无任何证据证明属于行使行政优益权且对合同相对人已经作出过合理弥补，最终人民法院还是以中油公司实际仍在继续履行特许经营协议为由，判决确认涉案特许经营协议有效。在“灵石公司案”中，案涉招标行为因设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”这一明显不合理条件排斥潜在投标人，为后续争议产生埋下伏笔。

无论从特许经营协议的形成、履行还是争议的最终消弭上看，司法都展现出对行政机关专业判断和处理应有的尊重姿态。在“华隆公司案”中，最高人民法院再审又查明，2016年1月6日，濮阳市城管局曾针对华隆公司、华润公司的建设经营范围问题作出濮公用〔2016〕1号文，明确了相应的边界、廓清了可能的纷争。为此，最高人民法院认为，目前华隆公司与华润公司各自向其用气单位提供管道燃气服务，两家公司的实际经营区域并不存在重叠情形。这一认定为再审最终处理奠定了重要的事实基础，体现出司法对行政维持现有市场秩序稳定举措的充分尊重。在“中孚公司案”中，即便二审法院对案涉协议最终作出无效的司法认定，仍然寄望灌云县政府及所属职能部门后续应当积极履行行政管理和服务职能，依法采取补救措施，保障持续稳定安全地提供案涉公共产品及公共服务。“希望灌云县政府及所属职能部门能够以本案的审理裁判为契机，深化法治是最好的营商环境的理念，不断加强、改进、完善行政管理和服务等方面的法治化建设，同时积极稳妥做好本案相关的补救措施，切实让法治成为地方经济社会发展核心竞争力的重要标志和良好市场秩序及营商环境的坚强保障。”司法机关对行政系统的判断处理给予应有尊重，是我们所置身的行政国家时代使然。“本来作为统治行为执行过程之承担者的行政，同时亦进入国家基本政策形成决定的政治过程，甚至起到中心的决定性作用这样的国家。”相比较行政系统最敏感于社会经济发展能够及时作出政策调适而言，强调稳定和守成的司法系统自然需要保持适度谦抑，这是政府特许经营争议所处社会环境的特殊性所决定的。

二

政府特许经营协议无效确认标准的解释进路

就文本规定而言，《行政协议司法解释》第12条实则将行政协议无效区分为“以行政协议形式体现出来的行政行为无效”和“适用民事法律规范的无效”两类情形，前者大致包括“被告无职权或者超越职权订立的”“作为行政协议主要内容的行政行为无效的”“按照事项性质或者法律、法规、规章的规定不得订立行政协议的”等情形，后者大致涵盖“一方以欺诈、胁迫的手段订立协议，严重影响国家利益和社会公共利益”“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”“损害社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”等情形。无论就行政行为无效判断标准的严格性还是准用民事法律规范的有限性而言，对行政协议无效具体情形的解释都应当尽量采取限缩主义立场，避免“使得契约当事人经过漫长程序，辛苦所达成协议的内容，轻易地又回到原点，对于行政契约法制的伤害不言而喻”。鉴于《行政协议司法解释》第12条规定本身的高度概括性，无效确认标准界限的具体掌握还有赖行政审判实践经验的进一步累积。特别是在政府特许经营国家立法供给仍然明显不足的背景下，对“重大且明显违法”的解释需要慎之又慎。解析有关特许经营协议无效认定的典型案例，实际上已经形成了如下两种并行的审理思路。

（一）公私二元标准同时适用的解释进路

同时采用《行政诉讼法》第75条规定的重大且明显违法情形和参酌适用民事法律规范，是“华隆公司案”确立的政府特许经营协议无效司法确认规则。该案裁判摘要指出：“人民法院在审理行政协议效力认定案件时，不但要根据行政诉讼法及相关司法解释规定的无效情形进行审查，还要遵从相关民事法律规范对于合同效力认定的规定。”最高人民法院在再审裁判的说理部分，一方面，对行政诉讼法上有关确认行政行为无效的规定进行了解释，无效行政行为是指该行为存在“重大且明显”的违法情形。“重大”一般是指行政行为的实施将给公民、法人或者其他组织的合法权益带来重大影响；而“明显”一般是指行政行为的违法性已经明显到任何有理智的人都能够作出判断的程度。行政行为只有同时存在“重大且明显”违法的情形，该行为才能被认定为无效。随后针对本案被诉协议的签订主体资格等一一进行解释，排除了《行政诉讼法》第75条无效情形规定的适用。另一方面，对标被诉协议签订时仍然有效的《合同法》第52条规定，认定被诉协议不存在该条规定所列举的情形。通过这种公私法二元结构标准的同步解释适用，再审最终推翻了二审关于被诉协议应当认定无效的判决。

“华隆公司案”确立的公私法二元标准同时解释适用方法，体现了对行政协议兼具“行政性”和“合同性”特点这一基本事实的充分尊重。与行政行为存在较为明显差异的是，特许经营协议的签署，更多关注的是程序的公正性和内容的合法性，亦即特许经营协议的签署不能违反法律、法规的强制性规定。在民法典颁行之后，原合同法所规定的无效情形已发生明显变化，第一编总则第六章有关“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定将成为行政协议是否无效的核心判断标准。在“灵石公司案”中，涡阳县人民政府2011年9月1日通过招商方式，与北京正和公司订立《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。后因该协议违反市政公用事业特许经营项目应当公开招标的法律强制性规定，经纪检监察部门查处，该协议终止。2012年12月，涡阳县人民政府受托对三县垃圾焚烧发电BOT项目进行联合招标，招标文件规定“中标人需支付正和公司12,113.55万元”，该笔款项系涡阳县人民政府与正和公司终止上述协议产生的费用。因该笔费用较大，导致其他投标人弃标，又因竞标人没有达到三家，案涉招标转入单一来源采购，山西灵石公司与正和公司组成的联合体中标。2013年10月8日，国信招标公司向联合体发出签约通知书。在合同订立过程中，双方就合同部分内容的变更发生分歧，互相指责系对方原因导致迟迟不能签约。2017年7月5日，涡阳县人民政府作出关于项目终止的函。二审法院认为，案涉垃圾焚烧发电BOT招标行为，违反政府采购法应公开招标的规定，废标后没有报请相关部门批准重新招标；设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”这一明显不合理条件排斥潜在投标人；违反法律强制性规定采取单一来源采购等，属于《行政诉讼法》第75条规定的“重大且明显违法情形”，该招标行为无效。可见，公私法二元标准同时解释适用的方法，尚需结合政府特许经营协议自身的特质有条件地加以精准运用，凸显“违反法律强制性规定”与“重大且明显违法”之间的相互通约性。

（二）归入重大且明显违法情形的解释进路

突出行政协议的行政属性、将行政协议存在的问题归入“重大且明显违法情形”，是“中孚公司案”确立的特许经营协议无效司法确认规则。该案裁判要旨指出：“行政协议的缔结应遵循依法行政原则。行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效。”江苏省高级人民法院在该案二审裁判的说理部分，一方面，论证了行政机关应遵守法定的先契约义务，并认为，行政协议与民事合同的本质差别在于行政性是行政协议的一般属性，由此决定了行政机关自开展缔约行为之始便开始履行公共职能，并以实现公共利益为首要目的。因此，行政协议的缔结应以与行政协议行政性相符的依法行政原则为基本要求，即在行政协议缔结之前，行政机关应依法使行政协议缔约人的选择、协议的内容等符合国家为保障和实现公共利益而制定的相关法律规范的规定，此即行政机关在缔结行政协议前应当履行的先契约义务。行政机关的先契约义务自行政协议缔约行为开始启动时即应承担，该先契约义务并不受行政协议最终是否成立或生效的任何影响，行政机关亦不得因非法定因素而排除或放弃履行该先契约义务。在行政机关的先契约义务中，根据法律规范的规定，行政机关应当通过公平竞争方式选择行政协议的缔约人，则是否履行该先契约义务，是判断此行政协议效力的关键因素。另一方面，详细解释了以公平竞争方式选择缔约人是必须遵循的首要先契约义务，并认为，行政机关在缔结公用事业特许经营类别的行政协议时，履行先契约义务，以公平竞争方式选择缔约人进行缔约是法律规范的强制性要求。具体而言，一是行政机关要保障和实现潜在缔约人参与竞争的机会平等，即要求行政机关确定资格审查的标准合法、合理且适用同一标准，公平地确定潜在缔约人范围；以规范的招标、竞争性谈判等竞争方式，向潜在缔约人提供同等缔约机会，并使之受到同等待遇。二是行政机关要保障和实现从潜在缔约人中确定缔约人的结果公平，一般情况下，潜在缔约人在公平竞争中胜出，其就有要求行政机关将其作为缔约人并与之签订行政协议的权利。正是基于这一认知模式，二审法院认为，鉴于本案《连云港市灌云县生活垃圾焚烧热电联供厂BOO项目特许经营协议》（以下简称《光大项目协议》）通过非公平竞争方式予以缔结没有法律依据，明显违反了法律规范的强制性规定，构成重大且明显违法，故《光大项目协议》依法应属于无效行政协议。

在政府特许经营的监管体系中，以公开招标方式为核心的市场准入制度居于首要地位。相较而言，招标方式有利于项目的科学决策，可以确保整个交易的透明度，能够对确定一个合理的转让价格起到积极作用。虽然目前政府特许经营尚缺乏国家统一立法，但公开招投标程序的强制性规定已成为现行立法的明确要求。尤其是从防止政商勾结、构建亲清政商关系角度看，更需坚守这一底线要求。这也正是4件典型案例的共通之处。“在政府主导型发展模式和权力缺乏有效监督的背景之下，公用事业特许经营非招标授予的方式需要谨慎采用。”在“中孚公司案”中，二审法院之所以最终作出否定一审确认违法判决、转而作出确认无效判决的艰难抉择，从根本上来说，还是捍卫了公平竞争方式的底线程序要求。“对于公用事业或其他依法应以公平竞争方式选择缔约人缔结的行政协议，却未按公平竞争方式缔约的，除判决确认无效或撤销该行政协议可能危及公共安全等少数例外情形之外，如只要形成既定事实，就采用确认违法的方式实际保留该行政协议的效力，必将产生制度上的缺口，严重损害市场秩序及总体上的公共利益。”这种凸显行政协议行政属性、经由解释将具体违法情形归入重大且明显违法情形的做法，体现出对行政协议无效自主性判断标准建构的努力，代表了行政协议无效司法确认的最新动向。

三

政府特许经营协议公私利益衡量的司法技术

政府特许经营协议效力判断的背后，实际上蕴含着极其复杂的利益衡量过程。无论是采用确认违法、保留协议效力的迂回做法，还是采用确认无效、采取补救措施积极予以善后的破釜沉舟之举，都充斥着各种错综复杂的利益纠葛、艰难权衡和最终抉择。在4件典型案例中，无论最终是否选择确认无效判决，人民法院裁判都展现出对不同市场主体之间经营权、信赖利益和不同层次公共利益的全面衡量，显示出日臻成熟的本土司法技术。

（一）市场主体之间的利益衡量

在行政机关重复授予特许经营权引发争议之后，就会出现不同市场主体之间的利益保护孰轻孰重、孰先孰后的选择。对不同市场主体的利益保护，既要看其特许经营权的来源是否合法、持续时间长短、实际投入多少，也要看其实际经营情况、有无继续经营必要和是否存在范围重叠。只有全面、综合考虑不同市场主体的经营状况，才能避免陷入非此即彼的零和思维，进而实现双赢多赢共赢的司法目标。在最终作出确认特许经营协议无效判决的“中孚公司案”“灵石公司案”中，人民法院对不同市场主体之间的利益进行了充分衡量。“中孚公司案”一审法院认为，光大公司建设的生活垃圾、生物质热电联产项目已竣工验收并投产经营，该授权行为一旦被撤销，既会影响光大公司已获权益，也会影响城市居民生活垃圾统一管理，损害区域公共利益；中孚公司的确为自身项目运行付出一定成本，本应享有协议相关的期待利益尚未实现。二审法院则认为，应当通过判决灌云县政府及时依法采取补救措施，保障持续稳定安全地提供与《光大项目协议》所涉特许经营项目相关的公共产品及公共服务。“灵石公司案”二审法院认为，正和公司因招商与涡阳县人民政府订立的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》违反法律强制性规定，经有关部门查处已经终止，其所产生的前期费用不属于本案可以一并审理的范围，可循法律规定的途径解决。

在未作出确认协议无效判决的“华隆公司案”“中油公司案”中，人民法院同样对不同市场主体之间的利益进行了全面衡量。“华隆公司案”再审法院认为，华隆公司早在本案被诉协议签订前，事实上就已经在濮阳市濮东产业集聚区投资修建管道并经营管道燃气，这一持续时间更久的特许经营权不容漠视；华润公司虽与濮阳市城管局签订特许经营协议的时间早于本案被诉协议签订时间，但因《濮阳华润燃气有限公司管道燃气特许经营协议》约定的特许经营区域四至不明，不能证明被诉协议与其经营区域部分重叠，不能证明华润公司的合法权益受到侵害。“中油公司案”二审、再审法院均认为，中油公司签订的涉案政府特许经营协议为有效协议，中油公司在案涉区域的特许经营权应当受到法律保护；华润公司基于其作为后手签订的特许经营协议所产生的合同利益、信赖利益也应受到保护。中油公司、华润公司均在案涉区域内进行了管道建设，并对园区企业实施供气，撤销其中任何一家的特许经营权都会影响到该区域的公共利益。同时，法院裁判还反复申明，行政机关重复设置许可的不利法律后果应当由行政机关而不是由市场主体来承担。

（二）公共利益的特殊分层考量

除了对作为政府特许经营协议一方当事人的市场主体利益进行全面司法考量，政府特许经营协议的争议化解和效力认定，还必须对多层次的公共利益分别予以观照。大体上来说，公众能否获得普遍、安全、稳定和便捷的公用事业基本供应权，现有市场秩序能否保持相对稳定，国家法律的强制性规定能否得到切实遵守，构成了公共利益判断的三层次结构。首先，政府特许经营协议的根本目标在于，更多依靠市场力量、更少依赖政府来满足公众需求。《行政许可法》第67条明确规定：“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。”据此，我国公用事业监管的目标定位，就应当从以“融资”为中心的“效率”取向转向以“普遍服务”为中心的“权利”取向，以保障公民公用事业基本供应的权利为基础，使社会中的大多数群体都能共享改革的成果。只有始终将人民的利益置于至高无上的地位，才能实现行政争议的实质性化解。其次，政府特许经营协议的签订和履行，事关公用事业供给市场秩序的稳定性和企业对市场的信心。要尽可能通过维系协议现有效力确保市场秩序相对稳定，避免频繁地“另起炉灶”造成市场波动。最后，基于“法治是最好的营商环境”的普遍社会共识，行政机关能否坚守依法行政的底线要求、国家法律的强制性规定能否得到有效实施，已经成为检验法治水平高低的重要标尺。从这个意义上来说，充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，就是当下最大的公共利益。

在4件典型案例的裁判过程中，公共利益亦被频繁提及。在“华隆公司案”中，最高人民法院再审查明，华隆公司与华润公司已经各自向其用气单位提供管道燃气服务多年，二者实际的经营区域并不存在重叠情形，应当优先维护业已形成的稳定市场秩序；在“中孚公司案”中，二审法院反复强调“法治乃规则之治”，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关必须遵守的法律强制性规定，除非出现可能危及公共安全等少数例外情形，否则就坚决不能以既定事实为由放弃对依法行政原则的坚守；在“中油公司案”中，最高人民法院再审认为，中油公司和华润公司都已经在案涉区域铺设管道供气，撤销任何一家特许经营权都将严重影响到该区域的公共利益；在“灵石公司案”中，二审法院反复强调要遵守法定公开招投标程序的强制性规定。这些源自本土的行政审判经验，展示了日臻成熟的司法利益衡量技术。

结语

自《行政协议司法解释》颁行以来，行政协议迅速成为我国行政法学研究中的热门议题，已经形成较为丰富的研究成果。不过，这一领域的研究总体上还处于“剪不断、理还乱”的局面。究其原因，一方面，现行行政诉讼法对协议诉讼采取了“行政—民事”的二元剪裁法，形成了“行政的归行政、民事的归民事”的二元规范结构；另一方面，行政协议实体法律规范的统一化进程缓慢，行政协议领域有法可依的局面尚未形成。这种状况的存在，直接造成包括行政协议无效认定在内的标准适用困境。行政协议是一个正在生长过程之中的本土行政法概念，其运行规则的塑造需要坚持类型化思维，需要依托本土行政审判经验的累积。本文对政府特许经营协议无效司法确认标准进行了经验观察和学理阐释，希冀对完善这一领域统一立法、推进行政协议无效标准的统一化产生积极影响。

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《法律适用》2024年第6期要目

【特稿】

1.关于新公司法适用中的若干问题

刘贵祥

【专题研究：行政协议司法审查前沿问题】

2.行政协议案件司法审查标准的厘清与构建

程琥

3.行政协议的行政性及其司法审查

郭修江

4.行政协议赔偿责任研究

王雪梅

5.政府特许经营协议无效的司法确认

章志远

【法学论坛】

6.论司法信息公开的“三重属性”及规则体系

范明志

7.刑事司法解释的实践逻辑

喻海松

【法官说法】

8.论破产法修订中简易重整程序的完善

——以构建适合小微企业快速挽救机制的重整制度为视角

张俊勇

9.错误汇款排除执行的效力和要件审查

肖芳

【问题探讨】

10.数字平台市场领域禁止滥用市场支配地位制度适用问题研究

宋建宝

11.帮助信息网络犯罪活动罪明知认定的中间路径

刘孝敏

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

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