银行刑案100问：“内外勾结型”金融犯罪的罪名认定

本文作者：彭吉岳、封旺

当前金融犯罪手段不断翻新，越来越隐秘化、团伙化，甚至职业化。“内外勾结型”金融犯罪层出不穷——银行等金融机构“内鬼”与外部资金掮客等人勾连骗取金融机构资金的犯罪令人防不胜防。例如，银行员工与贷款申请人相互勾结，明知贷款材料有假而故意审批同意发放贷款，甚至帮助贷款申请人伪造相关材料。此种情形下，银行员工的行为一般符合违法发放贷款罪的构成要件，也看起来像骗取贷款的帮助犯，有观点认为属于想象竞合，应择一重罪处罚；有观点认为按照犯罪行为的主要性质，对内外部被告人按照同一罪名的共同犯罪处理；还有观点认为应当按照身份分别适用罪名……

这不是纯学理意义上的探讨。此类案件往往涉案金额巨大且具有刑民交叉的性质，对于银行等金融机构而言，单位内部参与犯罪的“内鬼”往往直接关联着单位责任。内部员工在刑事案件中获得怎样的定性，可能直接影响民事诉讼中金融机构是否尽到管理义务、主观过错大小以及最终承担民事责任的比例。多年办理金融犯罪的经验使笔者深刻意识到了其中的微妙差别，可谓刑事失之毫厘，民事差之千里。故而笔者特撰此文对上述问题进行分析。

一、“内外勾结型”犯罪立法探究

目前刑法规范几乎没有直接对“内外勾结型”金融犯罪应当如何定性的规定，但对于“内外勾结型”职务犯罪（贪污罪、职务侵占罪）的规定却有一定脉络可循，我们可以此为出发点，发掘法律规范的内在法理和逻辑。

1. 1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（已失效，以下简称《1985年解答》）：

内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。

如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。

如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。

2. 1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（已失效，以下简称《1988年补充规定》）：

与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

3. 1997年《刑法》第382条第3款：

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

4. 2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《2000年解释》）：

第一条：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第二条：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

5. 2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2003年纪要》）：

对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（即《2000年解释》）的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

二、法规范的内在法理剖析

内外勾结侵吞本单位财产的，到底按照有身份者还是无身份者的罪名定罪，抑或分别定罪？上述一系列规范给出了答案，并且能够体现出法理侧重点的变化。

1.《1985年解答》体现的是主犯优先原则，即内外勾结型犯罪要按照主犯的身份性质定罪。这一规定面临一个起码的问题：没有办法区分主从犯怎么办？此外，从法理上讲，主从犯是量刑依据而非定罪依据，因此按照主犯身份情况定罪的观点面临法理上的不足。

2.《1988年解答》以后的历次规范均体现出身份犯（正犯）优先原则，主张按照有身份者的罪名定罪。这样的观点也被现行《刑法》所接受，《刑法》关于贪污罪的条款规定，与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。这符合共同犯罪的基本法理：在身份犯和非身份犯共同实施犯罪时，应当以实行犯的行为性质定罪。

实行犯是共同犯罪的核心，他决定案件的基本性质。当国家工作人员和非国家工作人员(单位外部人员)相互勾结侵吞单位财产时，如果没有国家工作人员职务便利的存在，这类行为的实施和完成往往就没有条件，所以其职务便利在其中起着决定性、关键性的作用。

也有观点认为，身份犯优先原则体现了“义务犯”的法理，即有身份的人和无身份的人共同犯罪的，是否事实了某种实行行为，是否存在行为的支配性并不重要，关键要考虑有身份者是否履行其义务。

因此，身份犯优先原则较之于主犯优先原则更具实务上的可操作性和法理上的正当性。

3.“内内勾结型”犯罪：在无法通过身份行为区分犯罪主要性质时，可以根据主犯性质定罪。《2000年解释》第3条和《2003年纪要》都体现了这一点，即在单位内部，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪，无法区分主从犯的，可以认定为贪污罪。这一规定体现出，在双方都是身份犯（利用了各自的职务便利）的情况下，退而求其次，按照主犯的犯罪性质定罪，如果无法区分主从犯，仍回归主要身份犯定罪原则。

总结而言，在“内外勾结型”职务犯罪的认定过程中，主要考虑因素如下：

第一，行为人是否利用了身份带来的职务便利，是否违反了身份义务。从实质上讲，特定身份意味着相应的职务便利，而具备职务便利意味着对犯罪行为的发生具有更强的因果力。从形式上讲，具有特定身份的人违背相应身份义务，也具有更强的可罚性。

第二，行为人作用大小。在无法通过行为人身份区分犯罪核心性质的情况下，则以发挥主要作用的行为人（主犯）的犯罪性质进行定性。这种思维其实具有一定哲学根基，一项事物的性质是由其主要矛盾或矛盾的主要方面决定的。这种思维在处理其他刑法问题时也有体现，例如行为人通过两种手段达到一种犯罪目的时，一般并不认定为两个罪名，而是按照主要发挥作用的行为来认定为一罪。在刘某等敲诈勒索案（（2006）阜刑初字第0102号）中，被告人同时以胁迫和欺骗手段向他人索取财物，最终法院认定被害人主要是因为恐惧心理而被迫交付财物，故只认定被告人构成敲诈勒索罪一罪。

第三，犯罪目的是否一致。值得注意的是，上述关于“内外勾结型”职务犯罪的规定无论采用何种定罪理论，最终均按一罪处理，而没有按照不同身份人涉及的不同罪名分别定罪。这一方面体现了共同犯罪一般触犯共同罪名的基本规律，另一方面也意味着，适用同一罪名的情况下，各行为人的主客观方面是高度一致的，这是同一罪名论不可忽视的前提。

三、“内外勾结型”职务犯罪“个性特征”的进一步特征剥离

行文至此，以上全部的法规范分析仅局限于“内外勾结型”职务犯罪，即以共同占有单位财物为目的的贪污行为和职务侵占行为，但这并不代表“内外勾结型”犯罪的全部类型，以内外勾结型骗贷（或违法放贷）为例，双方并不具有共同非法占有金融机构信贷资金的主观目的。因此，必须进一步剥离“内外勾结型”职务犯罪的个性特征，以论证我们总结的规律是否适用于其他“内外勾结型”常规金融犯罪。

相比之下，笔者认为“内外勾结型”职务犯罪具有以下个别特征：

1.内外勾结的双方均以非法占有单位财物为目的。从《1985年解答》至《2003年纪要》的全部规定，均以行为人共同非法占有单位财物为共同主观要件。这也是上述规范倾向于以有身份者犯罪性质定性的重要原因，因为对于非法占有单位财物而言，有身份者“监守自盗”可能发挥更大作用，更加反映犯罪核心性质。

但是，在“内外勾结型”金融犯罪中，有身份者和无身份者并不必然以共同非法占有金融机构财物为目的。骗贷者可能以骗取贷款使用权（骗取贷款罪）或者非法占有贷款（贷款诈骗罪）为目的，而违法放贷者可能只为了获取一定好处费，并不一定知道贷款人根本没有还款意愿和能力。在这种内外行为人主观要件存在落差的情况下，单纯以某一身份者的行为性质定罪恐怕并不合适。

2.“内外勾结型”职务犯罪只有一个身份犯。举例而言，国家工作人员某甲与社会上的某乙内外勾结，由甲利用职务上的便利，侵吞、盗窃或者骗取公共财物的行为，对于甲而言，其利用职务便利侵吞国家财物涉嫌贪污罪，是需要特定身份才能实施的犯罪，是身份犯。而对乙而言，其行为不需要依赖特定的身份实施，是非身份犯。

但是在普通“内外勾结型”金融犯罪而言，内外勾结的双方可能都具有一定“身份”，银行员工是违法发放贷款罪的身份犯和实行犯，贷款人是骗取贷款罪或贷款诈骗罪的“身份犯”和实行犯，二者似乎没有主次先后的关系，按照身份犯（实行犯）优先原则，应当按照哪一个实行犯或身份犯来定罪呢？

四、“内外勾结型”金融犯罪的罪名认定分析

回到问题的起点，虽然目前没有关于“内外勾结型”金融犯罪罪名认定的直接规定，但是我们可以根据前面从“内外勾结型”职务犯罪规定中抽象出来的法理和逻辑作为工具对这一问题进行分析。理论的威力在于指导和预测，它山之石可以攻玉。笔者认为，对于“内外勾结型”金融犯罪的罪名认定：

1.要考虑行为人主观意志是否一致，在主观意志一致的情况下认定为一罪更为适宜。实务中亦有权威观点认同此说，例如《刑事审判参考》刊文观点认为：银行或者其他金融机构的国家工作人员，与外部人员勾结，以非法占有为目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金的，应当按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，以贪污罪定罪处罚。银行或者其他金融机构的国家工作人员，明知他人有非法占有的目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，为他人骗取单位或者个人的资金提供帮助的，也应当按照上述解释的规定，以贪污罪定罪处罚。

2.在行为人主观意志不一致时，虽为共同犯罪，但宜根据行为人身份，在其主观故意范围内分别认定为不同罪名。如出票人以虚假材料向银行申请开具银行承兑汇票，并给予银行员工好处，银行员工在不知道出票人意欲将票据贴现后卷款潜逃的情况下配合其开具了承兑汇票，再次情况下，出票人可认定为诈骗类犯罪，而银行员工宜认定为对违法票据承兑罪。

3.在存在双重实行犯的场合，宜根据双方身份分别定罪，不宜根据想象竞合规则认定为一罪。例如贷款人和银行信贷审批员勾结违法发放贷款的行为，从表面上看，信贷员符合违法发放贷款罪的正犯和骗取贷款罪的帮助犯；贷款人符合骗取贷款罪的正犯和违法发放贷款罪的共犯（教唆犯）。二者均是各自罪名的实行犯，并无主次之分，不宜按照某一方的行为认定为一罪。在现有刑法体系中，对该类行为中的贷款人和银行信贷决策者分别定罪处罚不仅体现出银行信贷决策者与贷款人串通骗取贷款时侵害法益的不同，还能突出打击重点，更为符合宽严相济刑事司法政策。

如果按照想象竞合规则，因为违法发放贷款罪的法定刑重于骗取贷款罪，如果在贷款人同时触犯这两个罪名的情况下从一重罪处罚，将导致所有内外勾结型骗贷行为均被认定为违法发放贷款罪，这是十分荒谬的结论。

不过应当指出，并非按照想象竞合规则就一定应当认定为违法发放贷款罪。因为对于贷款人而言，其触犯的是骗取贷款罪的正犯和违法发放贷款罪的共犯，一般而言共犯的刑事责任要低于正犯，因此按照从一重罪（重刑）处罚的标准，还是应对贷款人认定为骗取贷款罪。

4.要关注金融机构内部人员是否享有和利用了相应职务便利。在“内外勾结型”金融犯罪中，并非金融机构内部员工一定构成相应的身份犯。例如，假如某客户经理不具有对贷款申请进行审批的职权，而只是利用日常工作中对贷款审批流程比较了解的工作便利，在贷款申请人伪造材料时提供了指导。在这种情况下，客户经理没有利用审批贷款的职务便利，不构成违法发放贷款罪，应与贷款申请人共同认定为骗取贷款罪。

综上，“内外勾结型”犯罪非常复杂，对其分析定性也十分微妙，金融犯罪手段也愈发多样，试图以统一的理论去函射千变万化的事实难免挂一漏万，本文只是一次尝试，希望对广大读者有所帮助和启发。