公司设立的法律问题及风险

本文作者：孙艳辉、张广帅

自然人会经历出生、成长、繁荣、衰老、死亡，公司作为法律拟制主体，最典型的营利法人，也会经历设立、发展、繁荣、衰败、注销。做一个不恰当的类比，设立好比是怀孕，始于受精终于出生，始于发起人成立公司的合意终于签发营业执照之日[1]，在这个阶段的公司称之为“设立中公司”。

一、设立中公司的法律地位

设立中的公司处于一种十分特殊的法律状态，因为未完成登记，所以没有取得法人地位，但又与作为个体的发起人相区别，可以看做是发起人的集合，带有组织性、团体性。设立中公司是一种过渡性状态，基于现实的需要，如为设立中公司租赁办公地点，需要以设立中公司或者发起人的名义进行相应的法律行为，进一步引发债务承担问题，因此需要厘清设立中公司的法律地位。

现有规范性文件，暂无明确设立中公司法律地位的规定。理论上，存在无权利能力社团说、同一体说、合伙说、非法人团体说等不同观点，承认组织性，认可具有法律地位。实务中，由人民法院结合具体案情进行个案处理。人民法院一般认为，设立中公司具有相对独立的民事主体地位，享有部分民事权利，可以承担部分义务[2]，能够以设立中公司名义从事与公司设立相关的行为[3]。

二、设立中公司的债务承担

1.先公司合同责任承担

以签发公司营业执照为节点，成立前的公司不具备法人人格，成立后的公司具备独立法人资格，可以公司名义实施法律行为。但公司设立过程中，同样会出现以公司名义进行交易的行为，即“先公司交易”。先公司交易的内容，包括：一、设立公司的必要行为，如为设立中公司租赁办公地点、采购设备、物资；二、营业行为，如直接开展公司成立后的主要业务；三、发起人自益行为，如以公司名义为自己的利益签订合同。

先公司交易，表现形式上主要包括以下两种情形：

a)以设立中公司或者将来公司的名义签订；

以设立中公司或者将来公司的名义进行法律行为（如签订合同），实务一般秉持“发起人以设立中公司或者将来公司的名义订立合同，公司成立后自然承受合同义务。如果设立失败，由发起人承担连带责任。”法律依据是《公司法司法解释三（2020修正）》的第3条。例外情形是，发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，且相对人恶意，才能涤除公司责任。

有争议的点是：条文只是说“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，那么合同相对人是否还可以要求发起人承担合同责任？从判例来看，答案是否定的。发起人以设立中公司名义对外签订的合同，原则上由公司承担责任[4]。

因此，司法裁判的统一观点是：发起人以设立中公司名义对外签订的合同，公司成立后由公司承担责任。只有在发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，且相对人恶意（明知）的情形下，才由发起人承担责任。

b)以发起人名义签订。

按照最高人民法院的观点[5]：发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同，原则上应当坚持合同相对性和名义主义原则，即合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向发起人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。且在发起人多人的情况下，合同相对人只能请求签约发起人承担合同责任，不能请求订立合同行为以外的其他发起人承担合同责任。

依据《民法典》第75条和《公司法司法解释三（2020修正）》第2条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人享有选择权，可以请求发起人或者成立后公司承担合同责任。

关于合同相对人的选择权，如主张成立后公司承担合同责任，则主要审查合同内容是否为公司设立的必要事项，可以从该行为是否为公司设立所必需和公司是否因此获益2个方面审查。此外，部分案例指出了“合同相对人是否明知发起人系为设立公司而签订合同的问题[6]”，认为合同相对人在订立合同时明知发起人系为设立公司的目的以自己名义签订合同，且没有证据证明该合同只约束发起人和合同相对人，因此该合同应当直接约束合同相对人和公司，在公司设立后，应当由公司承担责任，合同相对人不应再享有选择权。

存在争议的是，公司成立后的发起人责任如何认定？虽然法律赋予了合同相对人的选择权，但未明确责任性质，即：成立后公司承担合同责任后，是否还能够要求发起人承担合同责任？目前暂未检索到统一意见，有观点认为合同相对人的选择权一旦选定不能变更，有的观点认为公司承担合同责任后排除了发起人责任[7]，有的观点认为发起人仍为第一责任人[8]。

总结说，合同相对人主张成立后公司承担合同责任，主要审查合同内容是否为公司设立的必要事项，可以从该行为是否为公司设立所必需和公司是否因此获益2个方面审查。确认成立后公司承担合同责任的，则排除发起人责任。

2.先公司侵权债务承担

依据《公司法司法解释三（2020修正）》第5条的规定，发起人因履行公司设立职责而造成的侵权责任，原则上由公司承担侵权赔偿责任，虽然没有排除要求发起人承担侵权赔偿责任的情形，但司法实践一般径行裁判赔偿责任由公司承担，如发起人有过错，则可以追偿。即：公司成立时，先由公司单独承担，若发起人有过错，公司取得对此过错发起人的追偿权；而在公司不能成立时，由于公司已不存在，法人的权利能力和行为能力已消灭，便由发起人承担连带责任，无过错的发起人对有过错发起人同样享有追偿权。

因此，先公司侵权债务承担，首先应审查发起人的行为是否为公司设立的必需行为，如确定为公司设立的必需行为，则侵权责任由成立后的公司承担，发起人有过错，公司享有向其追偿的权利。

三、发起人的法律责任

发起人是公司设立最直接的责任人，按照《公司法司法解释三（2020修正）》第1条的规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。发起人应承担的法律责任，主要包括：发起人的合同责任、发起人的侵权责任、公司设立瑕疵或者失败时的发起人责任。

1.发起人的合同责任

如在第二部分讨论，发起人的合同责任包含以个人名义签订合同时责任、以公司名义签订合同时责任和公司未能成立时的合同责任。

公司成立后，依据《民法典》第七十五条和《公司法司法解释三（2020修正）》第2、3条的规定，虽然没有明确排除发起人的法律责任，但司法实务中一般认为公司是唯一的责任主体。在以设立中公司或者将来公司的名义签订合同的情形下，只有发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，且相对人恶意，才由发起人承担责任。在以发起人名义签订合同的情形下，合同相对人拥有选择权，可以请求发起人承担合同责任。

公司设立失败，以设立中公司或者将来公司的名义签订合同的，由发起人之间承担连带责任，以发起人名义签订合同的，由签约发起人承担责任。

2.发起人的侵权责任

发起人的侵权责任包含“发起人履行公司设立职责时侵犯第三人权利的行为”和“股东抽逃出资、虚假出资等侵犯公司权利的行为”。第一种情形，侵权责任由成立后的公司承担，发起人有过错，公司享有向其追偿的权利。第二种情形，发起人应承担相应的行政责任，如《公司法（2023修订）》第252、253条。

3.公司设立瑕疵或者失败时的发起人责任

公司设立瑕疵或者失败时，发起人应当承担对债权人的民事赔偿责任和行政责任。发起人的民事责任主要集中于公司设立失败的情形，依据《公司法（2023修订）》第44、105条、《公司法司法解释三（2020修正）》第4条的规定承担相应责任。设立瑕疵，由行政法律规范调整。

四、设立瑕疵问题

1.公司设立瑕疵概述

在我国设立公司，实行准则主义加核准主义相结合的原则，即只要符合法律规定的公司设立条件，就应当允许设立公司，除非法律、行政法规明确规定设立公司必须事先取得批准。按照全国人大法工委的观点，公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为，经法定的公司登记机关核准登记注册，公司即为成立，成为具有民事权利能力和行为能力的法人，可以依法开展经营活动。

关于公司设立登记是行政许可还是行政确认，虽然理论上有争议，但一般认为公司设立登记是行政许可。具体可参见全国人大常委会法工委国家工商行政管理总局的答复意见（法工委复〔2017〕2号），关于“撤销公司登记”法律性质，主要适用了行政许可法的规定。

公司设立瑕疵(defective incorporation)是指已被公司登记机关核准登记为公司并获得营业执照后,存有在设立过程中并未完全按公司法规定的条件或程序的情形[9]。包括：公司设立行为产生的瑕疵，主要情形为通过欺诈手段取得公司登记，如发起人虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记等情形；和因公司登记机关错误登记而产生的瑕疵（公司设立登记瑕疵），如《行政许可法(2019修正)》第69条规定的情形。公司设立瑕疵与公司设立失败（设立不能）的主要区别是，设立瑕疵的公司已取得独立法人资格，而设立不能的公司根本就没有取得公司人格。

2.公司设立瑕疵的法律后果

公司设立瑕疵可能会导致罚款、被撤销、吊销营业执照、市场禁入、责令整改、吊销资格证书等法律后果。对公司而言，依据《公司法（2023修正）》第250条的规定，以欺诈手段隐瞒手段取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，并对公司处以罚款，情节严重的，予以撤销或者吊销营业执照。对责任人，依据《市场主体登记管理条例》第40条的规定，直接责任人自市场主体登记被撤销之日起3年内不得再次申请市场主体登记。对其他相关人员，如《公司法（2023修正）》第257条规定的承担资产评估、验资或者验证的机构出具的评估结果、验资或者验证证明不实，将承担相应的行政责任和赔偿责任。

公司设立瑕疵，一般会导致瑕疵补证、设立撤销、设立无效，甚至是司法解散的后果。我国司法实践中，公司设立瑕疵主要通过瑕疵补证、行政撤销公司登记的方式处理，还有可能被吊销营业执照。我国现行法律未建立公司设立无效制度，对公司设立、成立和公司设立行为的否定，都是行政主导模式，由公司登记机关运用行政职权作出，相对人对具体行政行为不服，可以依法提起行政诉讼。虽然部分案例实际判决公司设立无效，但一般观点是公司设立无效纠纷是行政纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围。

3.因公司设立瑕疵而被撤销的程序事项

申请撤销公司登记的权利主体。依据《市场主体登记管理条例》第40条的规定，受虚假市场主体登记影响的自然人、法人和其他组织可以向登记机关提出撤销市场主体登记的申请。

申请撤销公司登记的期限。现行规范性文件暂未规定。

公司设立瑕疵的主管行政机关。公司登记机关。

撤销公司登记的期限。依据《主体登记管理条例实施细则》的规定，登记机关收到申请后，应当在3个工作日内决定是否受理。受理后，应当于3个月内完成调查，并作出撤销或者不予撤销市场主体登记的决定。情形复杂的，可以延长3个月。调查期间，相关市场主体和人员无法联系或者拒不配合的，登记机关可以通过公示程序办理。

关于公司被撤销。依据《公司法（2023修正）》第229条第1款第4项、第232条的规定，公司被撤销是公司解散的法定原因,公司应当进行清算程序，清算完成后申请注销公司登记。依据《公司法（2023修正）》第241条的规定，公司被吊销营业执照、被撤销，满3年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以在公告期满后，注销公司登记。

4.公司被撤销后的法律效果

公司设立登记被撤销后，争议比较大的问题是：先前行为是否有效？即撤销是否具有溯及力。一般认为，撤销公司登记无溯及效力，不能以此为理由否定公司被撤销登记之前的民事行为的效力。

理由是依据《公司法（2023修正）》第229、232、239条等规定，公司被依法撤销登记后，清算程序结束并且办理工商注销后，企业法人资格才归于消灭。且从维护交易稳定的角度，被撤销的公司事实上可能已经以公司名义从事了一系列的交易行为，如果认定法人资格自始无效，可能对交易相对人产生影响，造成交易秩序混乱。

五、结语

公司设立，是公司的出生阶段，虽然现行规范性文件已经作了较为详细的安排，但实务中仍然出现了一些争议，如设立中公司的法律地位、债务承担、设立瑕疵等问题。为学习相关法律制度、厘清制度安排、指导实务，形成本文。限于个人能力，如有不足或者认识欠妥之处，烦请批评指正。

注释：

[1] 《公司法（2023修订）》第三十三条第一款“公司营业执照签发日期为公司成立日期。”

[2] 山西省高级人民法院(2021)晋民申1211号

[3] 最高人民法院(2019)最高法民申785号

[4] 最高人民法院(2019)最高法民申1438号

[5] 最高人民法院(2021)最高法知民终878号、最高人民法院实施民法典清理司法解释修改条文（111）件理解与适用（上册）472-473页

[6] 作者：王一君，单位：四川省高级人民法院，《人民司法（案例）》2016年第5期第63页

[7] 最高人民法院（2016）最高法民申3163号

[8] 福建省高级人民法院(2018)闽民申1873号

[9] 《商法学》，作者：徐学鹿，中国人民大学出版社，2015年2月1日出版，P97