马琳昆 | 论行政处罚决定公开的判定规则

作者 简 介：马琳昆，常州大学史良法学院讲师。文 章来源：《行政法学研究》2024年第4期，转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

因原则性条款与特殊性条款规则冲突、不确定法律概念识别困难以及规范功能与实际功能匹配矛盾，行政处罚决定公开在执法层面适用的准确性存疑。立足现有规范体系，行政处罚决定公开具有监督、警告、制裁等多重目的，而行政处罚决定又涉及个人利益、社会利益与国家利益，是否公开就需要对不同主体间复杂的利益关系进行衡量。行政处罚决定公开不能简单适用政府信息公开之规定，而是应先根据公开之目的择准利益偏向，判断分属应当公开或应当不公开之类型后，再对公开与豁免公开之理由进行辨别。“具有一定社会影响”作为应当不公开类型的豁免理由，需要结合行为标准、主体标准、时间标准进行解释，以此构建行政处罚决定公开的理性判定规则。

引言

2021年《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）确定了行政处罚决定公开制度，不同于行政处罚决定向相对人的公开，新《行政处罚法》第48条要求“具有一定社会影响的行政处罚决定向社会公开”。学界围绕公开与否产生了丰硕的成果，在有限公开规则的认知上已达成了共识。但直接以“具有一定社会影响”作为划定公开与否的边界不仅难以精准解释，还容易增加行政机关的执法负担。当前，理论层面的有限公开之倾向忽略了公开行政处罚决定在监督执法的规范目的，而实践层面的完全公开之做法或将架空本条款的适用。难以判断的根源在于公开涉及了多方主体、具备了多重目的、包含了复杂利益关系。引入利益衡量之方法就能在解释、适用法律时着眼于当事人利益状况，亦即在裁判之时对案件及其相关的事实中所包含的各种利益进行比较衡量，从而做出何者应优先保护的决定。学界研究行政审判中利益衡量的成果不胜枚举，而在执法过程中引入利益衡量讨论相对稀缺，尤其是行政处罚领域中需要裁量的事项更多，执法过程中的利益衡量适用的空间更大。基于此，本文立足当前行政处罚决定公开判定的难题，拟就行政处罚决定中的利益进行分类，通过研究行政机关公开的目的所实现的利益保护倾向而判定是否应当公开行政处罚决定 ，希冀对执法实践有所裨益。

一、行政处罚决定公开的判定难题

1996年《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称旧《行政处罚法》）所确定的行政处罚公开原则主要有三层含义：一是有关行政处罚的规定要公开，使公民事先了解；二是处罚理由要公开；三是听证时，除法定情形外，应对社会公开。该规范内涵中并未包括行政处罚决定向社会公开，这种面向社会的大范围公开在后续部门行政法发展领域才得到落实。由于早期立法规则的缺失，行政处罚决定是否向社会公开并不明确，即使新《行政处罚法》确定了行政处罚决定公开制度，但在近两年实践运行的效果并不理想，问题集中表现在以下三方面。

（一）规则适用的冲突

虽然旧《行政处罚法》并未规定行政处罚决定向社会公开，但2004年《全面推进依法行政实施纲要》中要求完善行政决策程序，规定除依法应当保密的外，决策事项、依据和结果均要公开，公众有权查阅。由此可以推定行政处罚决定作为行政决策的结果理应向社会公开。随着知情权意识加强与政府信息公开制度的发展，行政处罚决定开始以政府信息公开的方式得以践行。归纳早期有关行政处罚决定公开的立法中，主要有如下三种模式：一是规定公开“行政处罚案件事项”，处罚决定作为执法结果则推定公开；二是规定“公开重大行政处罚决定”，行政处罚决定有限制的公开；三是规定公开“行政处罚结果”，行政处罚决定无限制的公开。行政处罚决定公开混乱规范的现状在2008年《中华人民共和国政府信息公开条例》出台后被改变。目前行政处罚决定公开的立法方式主要有三种：一是特殊性立法，如在食品、环境、金融、税务等特殊领域要求公开行政处罚决定。代表性规范有《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）等。二是概括性立法，此类立法规定行政处罚程序，以2019年《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称2019年《政府信息公开条例》）、新《行政处罚法》为模板，规定将具有一定社会影响的处罚决定纳入政府主动公开范围。三是专门性立法，此类立法是以“行政处罚信息公开”或“行政处罚信息公示”等关于行政处罚信息如何公开的规章或规范性文件。代表性规范有2015年《浙江省行政处罚结果信息网上公开暂行办法》、2017年《上海市行政处罚案件信息主动公开办法》等。

上述关于行政处罚决定公开的规范涵盖法律、法规、规章、规范性文件，公开之目的、内容、程序均不相同。观行政处罚决定公开的规范依据，多以公开两字作为结束语，就内容和程序而言均属于行政机关自行裁量的部分。虽然行政处罚机关作出行政处罚决定书并送达行政处罚相对人执行之后，行政处罚行为一般宣告结束，但行政处罚机关的工作并未结束，比如产生行政处罚决定书如何处理等问题并未规定在行政处罚法之中。理想状态下，在判断行政处罚决定是否应当公开时，行政机关需要找到公开的规范依据，再将具体事件适用到该依据上，最后作出公开或不公开的决定。一般而言，在法律适用中，应适用当时有效且未被宣告违宪或违法之规范，遵循特别法优于普通法原则、先具体后抽象原则，适用不当联结禁止且符合个案适用的目标。 分析现行有效的行政处罚决定公开依据，行政机关在适用上存在冲突：就公开内容而言，对行政处罚决定的公示被规定在“事后公示”的部分，或被涵盖在对“执法决定”部分中，或被涵盖于“行政执法结果”部分中，或出现在行政处罚决定书中；就公开方式而言，行政处罚决定连同其他执法决定均要求上网公示，或公示于专门的处罚信息公示平台，或直接公示在政府官方网站上；就保留期限而言，在明确保留期限的规范文本中，规定5年、1年以及30日不等；就已公开的具体内容而言，存在以全文或摘要公开行政处罚决定书，以单独或统一的表格罗列行政处罚信息，对于相对人信息的脱密处理也并不一致。即使新《行政处罚法》已于2021年7月15日正式实施，但实践中对行政处罚决定公开仍然按照旧法之规定，并未进一步衡量何为行政处罚决定是否具有一定社会影响，关于警告、通报批评、小额罚款等处罚决定依然上网公示。因此，规范依据位阶低、时效性差、内容模糊、程序混乱等问题抑制行政处罚决定公开的规范化。

（二）不确定法律概念的存在

基于法明确性原则的要求，立法者于制定法律构成要件时，其所使用的概念或用语，应力求明确，以使人民便于遵循。然则，任何语言包括法律语言都不是精确的表意工具，都具有一定的空缺结构，随着概念由核心向边缘的扩展，语言将越来越不确定。 换言之，语言这一开放性本质决定了法律语言也可能出现歧义。就立法者角度而言，立法者自身表达能力与理解能力也限制法律语言的周全性。尽管立法者已经致力于保障法律语言的严谨性，现实是法律所规定的事实永远也无法包含对未来生活中所有情况的预见，同时也不可能毫无歧义。 加之行政法存在于各种不同的活动领域，具有丰富的行为方式、法律形态与组织结构，行政的概念难以被定义，行政法上的漏洞更为常见。新《行政处罚法》第48条第1款在修改过程中围绕是否公开、如何公开等问题被细致考量、反复斟酌（见表1）。

由表1可知，《修订草案》保留了2019年《征求意见稿》之规定，从法律规范的行为模式来看，该条作为义务规则，意味着义务人必须履行公开行为，具有强制性而无选择性。该条文的逻辑实际上是行政处罚决定应当被依法公开，并无促使积极作为的前置或后置条件。深究之，置于此处的“应当”引发了条文适用的疑惑：一是公开主体被遗漏。即能够作出行政处罚决定的主体是否一定是公开行政处罚决定的主体，《修订草案》并未准确回应。二是公开的依据模糊。《修订草案》中“依法公开”，对于“法”的解释是广义的法律还是狭义的法律，《中华人民共和国立法法》中并未明确规定针对处罚决定公开的问题授予哪一效力级别的法律予以公开。三是对需要公开的处罚决定过于决断。“应当”意味着对相对人所科罚种和处罚幅度不作考量，强调对所有的行政处罚决定均公开。《二审稿》将《修订草案》第45条修改为“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开”。就条文内容的明确性来看，该条属于准用性规则，即没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来确定内容。结合我国现行有效的法律规范，“政府信息公开的有关规定”主要包括2019年《政府信息公开条例》以及各地政府信息公开具体实施办法的法律体系。但该条并未对具体适用政府信息公开的哪一规定作出明确指引，由于涉及政府信息公开的规定数以百计且良莠不齐，该条可能也难以逃脱沦为“僵尸条款”的命运。

新《行政处罚法》第48条第1款改准用性规范为确定性规范，无需再援引或参照其他法律规则，但内容实则同2019年《政府信息公开条例》第26条第6款并无区分。从立法渊源来看，“具有一定社会影响”一词最早见于《司法部关于在全国监狱系统开展监狱管理工作整顿的意见》（司发通〔2006〕72号）中，该文件指出“……对职务罪犯、黑社会性质组织犯罪主犯和首要分子，以及在本地具有一定社会影响的罪犯的管理及执法工作，是这次整顿活动的重点。”该文件将“在本地具有一定社会影响的罪犯”等同于“职务罪犯、黑社会性质组织犯罪主犯和首要分子”，可见“具有一定社会影响”在刑法领域将面临判处较高刑罚的可能。在行政处罚领域，现行有效的中央行政法规、规章等文件中，共47部文件规定了“具有一定社会影响”的行政处罚决定予以公开，涵盖了医疗、税务、水利、知识产权、交通运输等领域。文件大多是直接照搬2019年《政府信息公开条例》第20条第6款，并未对于何为“具有一定社会影响”的行政处罚决定进行阐释。虽然行政处罚领域中对社会影响的评价是否定的、负面的，但该影响达到何种程度却难以判断，是判断行政处罚决定本身的影响还是针对公开处罚决定后的影响也尚有争议。此外，新《行政处罚法》增加“通报批评”作为行政处罚的一般种类后，由于通报本身就涵盖了一定范围的公开，于本条而言还存在重复适用之嫌。

（三）功能实现的偏差

立足不同的视角和话语，功能命题讨论也应当是多层面的，如法定的功能、实际的功能以及应然的功能。 依照《修订草案》的精神，明确“行政处罚决定应当依法公开”的立法地位是巩固行政执法公示制度的试点成果，进一步完善行政处罚程序的有效措施。 行政执法公示制度要求执法机关依法及时主动向社会公开有关行政执法信息，接受社会监督，该程序制度的完善是为规范处罚权的实施。 行政处罚决定公开作为一项新型行政行为，其法定功能应当是实现对处罚权的监督。然而，借助信息化手段，行政处罚决定公开在实践中的表现类型多样，除传统电视、广播等手段外，大多采用政府官方网站、微信公众号、微博等传播媒介以图片、视频等方式公开。如“平安XX”的警方微博账号就成为了行政处罚决定的公开平台。上海在其官方微信公众号“上海发布”中的“监管”板块中定期发布交通违法案例，在这些案例中配有电子实拍的截图，违法行为人手指车辆展示照片等涉及人、车等信息以及行政处罚信息。行政机关主动将行政处罚决定向公众公开，这种行政性制裁明显的行为效果也将延续在市场、行业甚至社会中，社会主体将自发地排斥违法行为人，而这一效果实际上是行政机关默许，甚至积极追求的。但这些常见的公开方式却无法实现监督行政执法的目的。

行政处罚决定一旦被公开，社会公众对相对人的评价和形象的贬损随之而来，并不可控。这种不值得尊敬与信任的印象会迅速深入人心，相对人因此招致的损失却难以估量。 因商誉损失而引发的财产性利益损失（譬如丢失市场份额、股价下降等）更是无法估量，而这种损失早就超过了原行政处罚的罚款、没收违法所得或非法财物的价值。所以企业还会为挽救商誉而投入更多资金，甚至支付额外的工资作为对员工的补偿。 不仅如此，公开依据良莠不齐、公开内容详略不一、公开程序运行混乱等导致“污名化”后果显著。在信息传播与交换时代下，这种负面影响通常不会随着处罚的结束而消失。迈入民法典时代，健全充实的民事权利体系与规范有效的权利保护机制形成，人身权、财产权、人格权的保护全面得以加强。 若持续放任行政处罚决定肆意公开，并不利于实现行政处罚法中保障公民、法人及其他组织合法权益的立法目的，这种规范功能与实际功能的矛盾还将加重私权保护的负担。

二、行政处罚决定公开的利益判定

利益法学正是从批判僵硬的概念法学开始发展的，面对复杂的现实生活，无论是法律解释、漏洞填补还是法律适用，利益衡量都有助于改变概念法学僵化的思考模式，运用价值判断方法论解决问题。要想在冲突价值之间进行取舍，就应当事先找到取舍标准或自行建立绝对的价值等级秩序。在价值等级秩序中，庞德构建的个人利益、社会利益、公共利益的利益列表价值等级秩序最具有代表性。在庞德的利益结构中，个人利益是直接与个人生活有关的，以个人名义提出的要求、需求或欲望；社会利益是与社会有关的；公共利益则是与政治有关，以政治团体名义提出要求。可见，庞德体系中的公共利益实际上就是国家利益，而社会利益是不特定的多数人的利益，这并不符合我国理论界的一般认知。在衡量行政处罚决定应否公开时，笔者认为，可借鉴庞德建构的三利益列表，即厘清行政处罚决定公开中的个人利益、社会利益、国家利益，而社会利益与国家利益又可归属为公共利益。

（一）行政处罚决定公开中的个人利益

个人利益是与个人生活有关，根据《中华人民共和国民法典》第2条，“个人”的范围包含了自然人、法人和非法人组织。对应的利益范围也因被处罚对象的不同而划分为自然人利益、法人利益以及非法人组织利益。在特殊性立法和专门性立法中，行政处罚决定包括了行政机关信息、违法事实信息以及个人信息三个部分。其中，行政机关信息针对具体行政处罚机关及其工作人员，包括作出行政处罚决定的执法机关名称、处罚种类、处罚依据、行政处罚履行方式和期限，这是法定需要公开的部分；违法事实信息包括行政处罚案件名称、处罚决定书文号，违反法律、法规或规章的主要事实；个人信息包括被处罚的自然人姓名、被处罚的企业或其他组织的名称、统一社会信用代码（组织机构代码、事业单位法人证书编号）、法定代表人（负责人）姓名等。显然，涉及个人利益的包括了违法事实信息和个人信息。行政处罚决定是对相对人负面评价，这类带有负面性质的处罚信息一经公开将影响依附于违法事实信息和个人信息上的人格性利益与财产性利益。

就人格性利益而言，它在自然人利益中表现为人格尊严、隐私安全。就已经公开的处罚决定显示，自然人的姓名、法人或非法人组织的名称、统一社会信用代码、法定代表人姓名、处罚事由将涉及个人利益。虽然新《行政处罚法》第50条规定行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的个人隐私、商业秘密等信息应当依法隐去，但在“马赛克理论”下，一些本身虽非重要的信息同其他信息结合起来就容易形成影响决策的重要信息， 加之处罚信息具有较强的私人性质，则指向性将更为明显，在数据挖掘和抓取技术的辅助下，将相关信息串联并准确定位到某个人或某个企业并非难事。当数字革命带来了廉价的存储器、便捷的提取，以及全球化的覆盖，遗忘将变得昂贵且困难，记忆反而便宜又容易。 因此，信息时代下的这种负担和非难会具有持续性、长久性，借助舆论的实际效果就加剧了行政处罚本身的惩戒性，进而由违法行为人的法律制裁转为社会性制裁。 作为特殊隐私权的个人生活安宁权允许个人享有与公共利益无关的发展个性所必要的安宁和清静，而隐私泄露必将导致相对人“独处”和“免于侵扰”不复存在。 人格性利益在法人利益、非法人组织利益中则表现为信用。信用是名誉的重要内容之一， 在市场经济交往下，其之于法人、非法人组织来说意义非凡。在行政处罚决定中，违法事实信息记录着法人、非法人组织在何时何地作出有违反社会管理秩序的行为，个人信息则记录着法人、非法人组织的名称、字号，在企业信息公示制度下，处罚信息将全部被录入系统，而这些均是信用的重要评价指标。

就财产性利益而言，公开具有负面评价后，相对人不仅会因弥补社会评价降低、名誉受损的后果而遭受一定的财产损失，而且负面评价还将影响自然人招聘、晋级、提薪，法人或非法人组织信誉降低、利润减少。 这种财产性利益对于公众人物、知名企业的影响更甚，因为名誉将直接同财产等利益挂钩。当公开有关知名艺人的处罚决定后，该艺人所代言的系列品牌都会终止与其合作关系，其参与的尚未播出的电影、电视剧甚至综艺类节目都会要求对其人像进行模糊，其商业价值就将严重降低。品牌方、合作方、电影电视剧制作方将有权向其提起诉讼，其就将面临巨额赔偿费用。在市场经济条件下，名誉所带来的非物质利益能通过具体的经济活动转化为财产利益。 对于知名企业而言，一个好声誉是企业发展的长久之策，评级高且声誉好的企业就会不断吸引用户，创造经济价值。从法人名誉权保障最为典型的案例“王×等诉北京恒升远东电子计算机集团侵害名誉权案”来看，该案终审判决被告赔偿原告恒生公司9万元，充分彰显了法律保障法人名誉权的财产特性。

（二）行政处罚决定公开中的公共利益

公共利益一直是政治学、法学与经济学日常用语的重要部分，但其内容上却并无统一意见。 2019年《政府信息公开条例》中并未直接使用“公共利益”，但第14条规定的“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”所指向的利益都与公共利益直接相关。新《行政处罚法》第1条将“维护公共利益和社会秩序”作为了立法目的之一，那么从处罚决定公开中对公共利益的规范类型来看，它既可以作为行使权力的积极要件，即处于公共利益维护的需要，行政机关需要公开行政处罚决定；也可以作为限制权力的消极要件，即作为行政机关不予公开行政处罚决定是为了维护公共利益。为更好厘清行政处罚决定公开中的公共利益范围，笔者将其细分为社会利益与国家利益。

就社会利益的范围而言，按照庞德的利益层级，社会利益是事关社会维持、社会活动和社会功能的请求，是以社会生活的名义提出，从文明社会的角度看待得更为宽泛的需求与要求。 由于信息屏障，公众获知信息时常处于不利地位，行政机关作为社会利益的维护者就需要及时、准确公开信息。行政处罚决定中的违法事实信息涉及社会利益的部分往往来自食品安全、公共卫生、产品质量、证券交易等领域，这些领域涉及社会公众的生命权、健康权，公众有知悉该领域发展态势、政府管控措施的权利。立足知情权视角，行政机关需要在信息搜集和披露方面承担责任，通过公布行政处罚决定，将相关领域中潜在风险告知公众。随着数据利用理念从事后追溯逐渐转移到事前监控，公众能通过行政处罚决定中的违法事实信息掌握事态发展前因后果并在可预测风险的情况下及时作出调整。如通过对违反疫情管理的处罚决定中涉及患者和密接者的个人行踪以及政府的管控措施的公开，便于相关人员及时隔离；通过知悉证监会披露的行政处罚决定，其他市场参与者就能有效判断交易活动风险并规范自身行为。此外，违法事实信息中涉及行政机关的释法说理不仅是社会价值的彰显，也是公众对执法过程的监督。当处罚决定被公开后，自媒体等平台往往会进一步挖掘和加工再转发，往往能引发社会热议。实践中，诸如修建香樟树被罚14.42万元、拍黄瓜被罚5000元、卖5斤芹菜被罚6.6万元等“天价罚款”的案例就引发了公众对行政机关是否合理处罚的充分讨论。这不仅促进公众对处罚目的的理解，还能提升公众法治观念，有助于实现法律效果和社会效果的统一。

就国家利益的范围而言，在行政处罚决定中，国家利益的范围主要是指处罚过程中的国家秘密。新《行政处罚法》第50条要求行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密依法保密。该条款在三次修改过程中也进行过增删，如保密主体增加了工作人员、保密过程前移到一般规定。《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保守国家秘密法》）第2条及第9条分别界定了国家秘密、划分了国家秘密类型，即涉及国家安全和利益，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的则为国家秘密。纵观域外其他国家秘密的构成内容，主要涉及国家安全、国际关系和财政、经济、资源利益等信息。 违反保密义务的个人、机关或单位应当依法被处分、处罚甚至承担刑事责任；对于互联网及其他公共信息网络运营商、服务商违反《保守国家秘密法》第28条的，则由公安机关或国家安全机关、信息产业主管部门按照各职责分工依法予以处罚。因此，这些行政处罚决定所记录的违法事实中就不可避免地涉及国家秘密。

三、行政处罚决定公开的规则体系

利益衡量的过程就是利益不断比较、权衡与取舍的过程。利益之间难以取舍的根本原因在于一个价值标尺难以衡量所有的利益，这将继续影响如何对利益进行排序以及怎样排序。现代法治国家中，社会不仅是一个正当社会，还应当是一个体面社会，即不羞辱人的社会。行政处罚决定公开制度的确定是对行政执法公示经验的总结，意味着其制度初心在于打造阳光政府、监督行政执法。由于实践中公开处罚决定行为滥化趋势与个人尊严保障、平等价值维护存在冲突，公开就不仅具有义务属性同时兼具权力属性。既然行政机关履行有损害公民基本权利的风险，就需要行政机关衡量公开的限度。当有多种利益存在时，会涉及一种利益的满足必须排除另一种利益，可以说，公开是一个价值选择的过程，也是一个运用技术规范来实现该价值的过程。不过在对基本权利保护时，必须划定保护的范围，不能仅因国家行为与损害结果之间有因果关系就断定其对基本权利造成了损害，也即国家行为与损害结果必须存在特别的法律关联，对基本权利的保护应当有边界。基于此，从利益衡量的角度出发，笔者认为行政处罚决定可从应当公开与应当不公开进行判定。

（一）应当公开的行政处罚决定

根据行政处罚决定公开中利益结构，出于规范行政处罚权和保障公众知情权之目的而需要将处罚决定予以公开，应遵循以公开为常态、不公开为例外的原则。该两种类型在个人利益与公共利益衡量中，以公共利益作为优先保护，契合政府信息公开制度原理。理论上，以公共利益作为公开与不公开两端的决定性因素。越接近信息公开的立法目的，公开的分量越重；越接近例外事项的利益，不公开的可能性越大。 实践中，行政处罚决定公开并非最常见也不是适用最广的表述，类似表述多为行政处罚信息公开、行政处罚结果公开、行政处罚事项公示等。

1.应当公开的行政处罚决定的类型

一是 以监督执法为目的的处罚决定公开。该类型公开强调对执法过程公开，旨在建设公开、透明政府（见表2）。将行政执法过程置于公众的监督之下，是不断探索建立行政执法行为的事前防范、事中制约、事后监督和反馈机制中的重要一环。与传统的政府独享监管权模式所不同的是，新时代的监管越来越强调协同性和集成性，越来越离不开政府之外的社会组织、行业协会、第三方专业机构和市场主体的积极参与、支持和配合。 归纳该类文件立法目的，旨在促进执法机关公正文明执法、规范执法程序、促进公众监督。 以公布行政处罚决定书作为对行政相对人的权益产生直接影响的行政处分行为的载体，其公开就能让社会公众直面处罚主体，了解处罚权限、处罚流程，基于“众督”带来的压力为处罚权扩张保驾护航，使处罚权在监督机制中有效运行。此外，该类为社会成员守法状况的评估也提供大数据参考，通过对公开的行政处罚数据的统计和处理，有助于填补市场监管漏洞、提升政府治理的针对性。

值得注意的是，在对行政处罚决定公开进行比较法观察后发现，公开行政处罚决定实现监督执法之目的并未同我国一样被倡导。如美国不利信息发布作为一种规制工具的主要功能体现在警告、通知和制裁方面。因此，有学者就对行政处罚决定公开能否实现监督执法提出了质疑。然而，我国行政处罚决定公开并不同于美国的不利信息发布，其原因有三：其一是制度出台背景不同，美国的不利信息发布是由于联邦食品药品监督管理局对于食品领域监管，目的主要是维护公共利益，它并不是强制要求行政机关主动发布，而是由于案件特殊性，具有偶然性；而我国行政处罚决定公开则是行政执法公开制度的环节之一，属于事后公开的类型，且从大量处罚决定公开的规范依据来看，行政处罚决定公开长期以来都是以政府信息公开的方式实行，而政府信息公开的目的虽然也是处于维护公共利益、保障公民知情权，但此处的公共利益更是偏向要求行政机关履行主动公开的义务。其二是处罚总量不同，我国拥有行政处罚权的机关以及其工作人员的数量、作出行政处罚决定的总量在世界范围内是首屈一指的，加之处罚权还存在扩张的趋势（如规章设定通报批评的权力以及将处罚权下移至乡镇人民政府、街道办事处行使，处罚概念与种类的新增和处罚方式的变革），监督处罚权行使就确有必要。其三是处罚权限有别，我国行政机关的处罚权限较大，就处罚种类而言，我国行政机关拥有作出行政拘留的手段，而美国行政机关一般不能直接作出限制人身自由的措施；就处罚程序而言，美国行政机关作出行政裁决时有严格的《联邦行政程序法》约束和法院监控，而我国的行政程序发展相比之下进度较慢且目前并无统一的行政程序法，在规定的处罚程序中，保障行政机关依法处罚要比通过程序维护行政相对人权益的作用更为明显。因此，基于上述执法背景的区别，行政处罚决定公开就需要在实践中落实监督目的。

二是 以公共警告为目的的处罚决定公开。该类型多以公布因违反《食品安全法》《环境保护法》《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）等规定，侧重发挥预防功能，类似公共警告性质（见表3）。作为国家公权力机关，行政机关实施处罚应具有恢复社会秩序、增进公共利益之意，尤其是在对食品安全、公共卫生、环境保护、金融交易等重点领域进行监管时，处罚保障公益之目的更为显著。如2018年公开对长春长生生物疫苗事件的处罚决定、2022年“土坑酸菜”案、2023年公开对哄抬防疫药品物价的处罚决定等。对社会公众而言，尤其对于涉及公共利益的案件，行政处罚决定的公开是知情权保障的重要途径，可以使公众准确及时获知市场交易及社会生活中的风险信息，及时调整交易行为以实现风险防范的功能。因为在这些特殊领域，一旦发生违法事实，涉及潜在受害者众多，波及面广。公众对风险信息的需求会比平时更大，可以说信息就是生命，公开就是最好的防控。保障公众对于危险信息的知情权就是保障人身权、健康权等重大权益，通过行政处罚决定的公布，将存在风险的事项向社会公众进行披露，使公众获知危险信息的渠道畅通无阻。

2.应当公开的行政处罚决定的例外

根据新《行政处罚法》第50条、2019年《政府信息公开条例》第14条与第15条之规定，应当公开的行政处罚决定中若涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，或公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的（以下简称“三安全一稳定”）则属于豁免公开的理由。其中，国家秘密、三安全一稳定属于豁免公开中的绝对不公开，而商业秘密、个人隐私属于豁免公开中的相对不公开。因此，该类例外可遵循政府信息公开的相关规定，对于商业秘密和个人隐私的公开需要通过“第三方同意”或“重大公共利益”进一步衡量。

（二）应当不公开的行政处罚决定

1.应当不公开的行政处罚决定的类型

行政机关通过发布“黑名单”、召开新闻发布会等方式公开处罚决定，如公布醉驾者名单、公布卖淫嫖娼的违法行为人的处罚信息、公布交通违章信息等。这一类型基于耻辱感下内外部约束机制，促使相对人由不敢再犯到不想再犯,在实践中的形式多样，运用最多，且是致使私益受损最为严重的一类。公开的内容简单明了、格式千篇一律，多采取滚动式在社区、公园、高速路口、官方公众号等场所公布，并无程序可以遵循。而为避免侵犯个人利益，这类处罚决定应遵循不公开为常态、公开为例外的原则。换言之，只有当其涉及了公共利益时才能予以公开。

值得注意的是，实践中往往出现非行政机关将行政处罚决定予以公开的行为，引发了理论界在权力行使与权利保障间的激烈争论。主要有如下主体：其一，党的机关公开党员的行政处罚决定。如为纠治“四风”，教育引导党员、公职人员树牢纪法意识、规范日常行为，云南省纪委规定从2021年2月10日至2月24日对省党员、公职人员酒后驾车、赌博、嫖娼等涉嫌违反社会治安管理秩序问题每日进行公开通报曝光。此次行为采取“先曝光、后核查、再处理”的方式，在云南日报、云南网、云南省纪委省监委网站、“清风云南”微信公众号等省级媒体公开通报曝光。其二，高校等事业单位公开学生的行政处罚决定。如复旦大学将在校外嫖娼的三名学生被处以拘留和罚款的行政处罚张贴于校内公告栏，并对其三名学生作出开除学籍处分。其三，行业协会公开其成员行政处罚决定。如中国音乐家协会证实了李某迪涉案的事实，公开其嫖娼处罚决定并发布声明因产生极其恶劣的社会影响，取消李某迪中国音乐家协会会员资格。上述这些非行政机关主体并非行政机关，不要求其遵循新《行政处罚法》中关于公开处罚决定的具体规定，但这类事件中被处罚对象与公开主体之间身份的特殊性（党组织对党员、高校对学生、协会对成员），被处罚对象就被赋予了更高的义务和责任。在我国台湾地区，行政主体对于具有特定身份关系之人为维持其间之纪律，对违反期义务者所科加之处罚列为惩戒罚。

2.应当不公开的行政处罚决定的例外

对于应当不公开类型的例外的判断标准则是行政机关认为该类处罚决定达到了“具有一定社会影响”，公开旨在实现惩罚与威慑之目的。理由在于，新《行政处罚法》作为行政处罚方面的基础性法律，在所有法律规范体系中居于总则地位，它约束着所有行政处罚行为。而行政处罚决定公开条款规定在新《行政处罚法》第五章一般规定中，就意味着任何行政处罚决定公开应当遵循以“具有一定社会影响的处罚决定应当公开”这一原则性条款。据有关学者介绍2019年《政府信息公开条例》未规定什么情况才属于具有一定社会影响，是因为它不适用统一规定，而适宜交予行政机关自行判断，各级政府信息公开工作主管部门可发布相应的指导意见。当前学界对“具有一定社会影响”的研究主要有：行为标准、种类标准、程序标准、主体标准、公共利益权衡标准。这些判断标准在内容上存在一定重合、适用上难分主次。就词意来看，“具有”作为动词本身并无特殊含义，“一定”作为形容词有“规定的、确定的；固定不变的；特定的；某种程度的”等含义，作为副词有“坚决或确定”的含义，而“社会影响”作为中性词，需根据其在不同社会科学领域进行解读。在行政处罚领域，社会影响应当是违法行为给社会带来的负面效果，而判断公开的重心就在于社会影响达到“一定”的程度。笔者结合司法审判认为识别“具有一定社会影响”可结合行为标准、主体标准、时间标准分析。

其一 ，行为标准可从被处罚行为的公共性或被处罚结果的严重性加以判定。就被处罚行为的公共性而言，涉及公共利益以及正当公众所感兴趣的处罚决定，例如食品药品、公共卫生、生态环境、大型安全生产、金融服务等关系公众切身利益的，可被认为是“具有一定社会影响”。这类公开等同于公共警告型处罚决定公开。如在“张家口顶善商贸有限公司、中国银行保险监督管理委员会张家口监管分局等行政复议再审案”一案中，河北省高级人民法院再审认为由于行政处罚决定信息所涉承兑汇票和保兑保函金额特别巨大，且涉及当时正在侦查的刑事案件和正在审理的民事案件，涉案主体多，案情敏感，背景复杂。张家口银保监分局选择适时公开张家口顶善商贸有限公司及责任人员相关行政处罚的详细信息是从维护辖区经济金融秩序的角度考虑，符合法律法规规定。就被处罚结果的严重性而言，借鉴刑事案件，“具有一定社会影响”可从参与案件人数以及造成人数伤亡结果来判断。如在“聂×、秦×聚众斗殴案”中，法院认为参与聚众斗殴的人数众多，且造成了人员伤亡，可认定为具有一定社会影响。应用于处罚领域，对于违法行为人进行顶格处罚或多种处罚类型并罚的决定以及适用普通程序、听证程序进行处罚的，一定程度上反映出该行为性质的严重程度，可作为“具有一定社会影响”的考量。反垄断和反不正当竞争领域尤为常见。如2021年4月国家市场监督管理总局对阿里巴巴在网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出罚款182亿处罚；2021年5月北京市市场监管局依法对两家校外教育培训机构作业帮和猿辅导，因其虚假宣传、引入误解等恶劣竞争行为侵犯消费者的利益，均处以警告和250万元顶格罚款的行政处罚的决定。公开顶格罚款这一处罚决定对同类市场主体的予以警告，有助于营造良好市场环境。

其二 ，主体标准可从被处罚对象的影响力或再违法的可能性进行判断。就被处罚对象的影响力而言，在民事案件中，“具有一定社会影响”多被用于修饰公众人物、企业家、公共媒体、教育机构等，往往作为原告、被告证明其身份的特殊性，尤其体现在名誉权纠纷中。如自然人的公职身份、社会知名程度、资质证书、区域辐射范围、公益形象等都可用于证明其影响力。如在“田×与王×名誉权纠纷案”中，田××提交《微博推广服务合同》、发票、百度百科介绍等证明其系具有一定社会影响力的公众人物，得到法院的认定。对于法人及非法人组织而言，可从是否具有特殊字号、驰名商标，是否为相关消费者所知晓，是否在相关市场占有一定市场份额等方面判断。就再违法的可能性而言，其主要是考量违法行为人在一段时间内再次违反行政管理秩序，并给予行政处罚的可能。若主观故意非常明显，表示对社会的危害性较大，那么可认定为“具有一定社会影响”。违法事实、情节、性质以及社会危害程度等均可作为对违法行为人“二次犯意”的判断依据。若再违法的可能性愈高，其社会危害性就愈大。公开对其的行政处罚决定，才能发挥制裁功能预防再犯、维护社会稳定。如2019年在商定是否要公开醉驾人员名单时，南京交警分析所查获案例的违法行为的社会危害性、主观恶意性等后公布全市醉驾数值最高的十位醉驾司机，就体现了公开名单的合理性。

其三 ，当适用行为标准、主体标准都不符合“具有一定社会影响”时，行政机关可再从时间标准予以判断。此处的“时间”是指行政处罚行为发生地行政机关集中管理某一社会领域的非常阶段。如国家互联网信息办公室部署开展的2021年“清朗”系列专项行动、上海市局交通警察总队为保障党的二十大召开开展的“砺剑”第二十一次集中清查打击整治行动、2022年山东聊城市交通运输局为打击非法营运行为牵头开展的交通运输领域失信问题专项治理行动，等等。这种特殊时期、敏感时期来临之前出台严令进行社会治理常被冠以“运动式执法”之名，如集中整治、专项治理、严厉打击、特别打击等。这种非常规治理的处罚能快速取得执法成效，公开一个处罚决定就可震慑其他社会公众，推动行政监管从事后消极控制处理转向事前积极主动预防，从结果导向来看，可判定为具有一定社会影响。为限制处罚决定公开，判断时间标准需要结合政策目标，并分析行政机关公开处罚决定所获取的社会效果程度。

综上所述，在判定行政处罚决定是否予以公开时，应当公开是以公共利益为优先保护，即一是从监督处罚权行使角度，公开会给行政机关造成压力，也给社会公众提供一个监督的平台；二是从保障公众知情权角度，尤其是涉及公共安全、关系公共健康的特殊案件；三是从维护国家安全角度，这就属于豁免公开的范围。应当不公开是数字时代下以个人利益保护为优先。数字化的可访问性、持久性与全面性意味着一旦处罚记录公之于众，时空的限制就会被打破，使得处罚的记忆将永远被保存。基于行政处罚决定公开的威慑力，当需要借以公益之名作出限制或形成人民基本权利之内容及理由时，公益就不得抽象，必须具体。因此，根据公开所实现的目的，廓清公开与豁免公开之理由，就可以寻找一种理性地判断行政处罚决定能否予以公开的方法（见表4）。

结语

行政处罚决定公开是中央执法体制改革的重要成果，随着政府信息公开和行政执法公示制度不断推进，它的规范体系也逐步完善。作为新《行政处罚法》上的一项新制度，若仅关注处罚决定公开在技术层面的法解释，它就容易成为一种工具；而若仅停留在理论层面的探讨，它便缺乏实操性。面对复杂多样的规范体系，利益衡量弥补了概念法学对法律漏洞解释，强调法律应为生活服务，在现行法之基础上探寻立法者的利益取舍，在遵循法之安定性的前提下寻求裁判的适当性。当然，作为国家公权力，行政机关既要最大限度维护公共利益，也要避免对个人利益造成的不必要损害。必须承认信息时代下行政处罚决定公开的生命力更加旺盛，对行政处罚决定这类重要信息不再仅是由行政机关独享，这种公之于众的行为顺应了政社共治的趋势。除行政处罚决定公开外，食品安全警示、违法广告公示、“黑名单”“红黑榜”等信息披露工具越来越多，加之信息技术与信息产业的发达，行政机关获取和处理信息能力又明显强于社会公众，权力的负面影响就难以避免。寻找一种理性地判断行政处罚决定能否予以公开的方法还需要未来持续研究。不过，理性究竟能走多远值得深思。参考韦伯所言，他给出了四种人们作出社会行为之方法，除了工具理性之外，无论是价值理性、情绪性还是传统约定俗成的习惯都是非理性的。可见，理性只能被无限接近，纯粹理性几乎不能。斟酌是否公开就需要审慎衡量不同价值、缓和利益冲突。当数字时代打破了记忆和遗忘的平衡局面，人们利用数字存储让记忆永存，却使得遗忘被困于现实。在信息永存的时代下，人们更应当记得遗忘也是一种美德。