“工抵房”风险避坑（二）

本文续前文《“工抵房”风险避坑（一）》

三、“以房抵债”类型

“以房抵债”即“以物抵债”，实践中因是否具有第三方，而有不同情况。

发包方将房产抵工程款，只有涉及两方，如下图四。

建筑工程公司会引入第三方，由第三方出资购买“工抵房”，则为三方，如图五。

现实情况，建筑工程公司可能将工抵房，又抵给分包方、材料商等，多手抵债。

四、“工抵房”风险

以房抵债同样面临房产烂尾不能交付的问题，更多风险来自房产被他人执行。本文的主要目的，在于梳理“以房抵债”协议的效力、对抗执行、对抗其他建筑工程优先权的情况。

按照《合同编通则解释》第27条、第28条规定，可以按照签订“以房抵债”协议的时间分类，分别为工程款债权到期前和到期后“以房抵债”协议。

（一）债务期届满前协议

工程合同签订之时，或工程款还没有结算，又或者结算后支付期限未到，约定“以房抵债”，即为此种情况。此时将因为操作不同，而有不同的法律后果，具体如下：

1、A型：房未登记在建筑工程公司名下，要求拍卖、变卖、折价予以付款，协议有效。

协议约定发包方到期没有支付工程款，建筑工程公司可以房产拍卖、变卖、折价以支付工程款的，约定有效。有效不等于具有优先权，见下所述。

2、B型：房未登记在建筑工程公司名下，要求房产归建筑工程公司所有，协议无效。

协议约定发包方到期没有清偿工程款，房产归建筑工程公司所有的，约定无效；但是，要求对房产拍卖、变卖、折价以支付供工程款的，人民法院应予支持。有效不等于具有优先权，见下所述

前述1、2种情况，对应图七中②类中第A型和第B型。

3、①类：房产登记在建筑工程公司名下，其系让与担保。

发包人已将房产登记在建筑工程公司名下的，其系让与担保，对应图七①类。效力规则同上1、2种情况，但是对房产拍卖、变卖、折价的款现，具有优先受偿权。

因此，对于抵债的房产为现房，建筑工程公司应及时办理转让登记；若抵债的房产为期房，也应当及时办理预告登记，能办理正式登记的，及时办理。

（二）债务期届满后协议

工程款付款期限届满后，达成以“以房抵债”协议，一般认为该协议有效。实践中会出现各种不同情况，如图七中③~⑥类，在能否成功对抗执行，有所不同。

1、③类：房产登记在建筑工程公司名下，属于建筑工程公司所有，可以对抗执行、对抗其他建筑工程优先权。

2、④类：房产已经预告登记，预告登记具有物权性质，可以对抗执行，但是不能对抗其他建筑工程优先权。

此类情况，依据《执行异议复议规定》第三十条规定，建筑工程公司可以提出两项执行异议请求：

第一、停止处分异议；第二、排除执行。

但依据《执行异议复议规定》第二十七条规定，预告登记不能对抗案外人的担保物权等优先受偿权。

案例：杨某某、中铁建设集团有限公司、万某某被执行人申请执行人执行异议之诉

案号：最高法民终78号

裁判要旨：预告登记本身尚不足以产生物权效力，其系为保障将来实现物权，在预告登记之后未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。受让人依据预告登记而取得的权利，并不能够对抗担保物权等优先受偿权。根据原审业已查明的事实，生效判决已经确认中铁公司对案涉商铺在尚欠工程款范围内享有优先受偿权，故杨华东不能依据已办理预告登记，主张排除中铁公司基于该优先受偿权的执行。

3、⑤、⑥类：合同备案（网签）不具有物权性质，与只有以房抵债协议类似。此种情况不能不能对抗其他工程款优先权，是够能否对抗执行，需要分情况，如下：

（1）建筑工程公司，自己直接以房抵债，图四类型

此时，建筑工程公司本身具有工程款优先权，可以对抗执行，参见江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》62条，案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款，同时具备下列情形的，应予支持：

①案外人系建设工程承包人或实际施工人；

②案外人与被执行人之间存在真实的书面建设工程承包合同；

③案外人与被执行人的工程款清偿期已经届满；

④案外人享有的工程价款与抵债标的的价值相当；

⑤以房抵债协议合法有效。

（2）购房人主张物权期待权，对抗执行，还需要满足已经：“已支付全款”+“实际占有”的条件。可以参见《执行异议复议规定》第28条和第29条，根据房产的不同性质和异议人不同性质，可以选选择适用其中一条。

案例：指导案例156号：王某某诉徐某某、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异议之诉案

裁判要旨：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权利，第二十九条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。

因此，对于抵债的房产为现房，应及时办理转让登记；若抵债的房产为期房，也应当及时办理预告登记，能办理正式登记的，及时办理。