胡东 于博洋 | 行政规范性文件认定标准的反思与重构

作者 简 介：胡东，黑龙江大学法学院教授，博士研究生导师；于博洋，黑龙江大学法学院博士研究生。文章来 源：《行政论坛》2023年第3期。注释及参考 文献已略 ，引用请以原文为准。

摘要

行政规范性文件是行政机关履行职能的重要载体，在行政管理活动中发挥重要作用。行政规范性文件备案审查是保证宪法和法律法规正确实施、实现法制统一的重要制度安排，对行政规范性文件精准认定是备案审查的必要前提，然而，程序外观说、实质内容说、制定主体说和个案裁断说等学说对行政规范性文件认定的能力不足，存在难以明确行政规范性文件范围，进而阻碍备案审查进行的困境。通过对现有学说的审视和检省，提出行政规范性文件认定的“三阶”模式，以“形式—实质—体系”的认定模式，重构“行政规范性文件”认定标准，为行政规范性文件备案审查奠定基础，有助于行政规范性文件褪去“恣意性”、重塑“规范性”。

引言

为了贯彻落实《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》的有关规定，加强行政规范性文件备案审查工作，维护法制统一，推进依法行政，建设法治政府，各省市陆续出台了行政规范性文件管理规定、备案规定，典型的如《福建省行政规范性文件备案审查办法》等，对备案主体、备案范围、备案程序、审查处理等问题作出具体规定。因此，为了做好行政规范性文件备案审查工作，作为其逻辑前提的行政规范性文件精准认定则成为备案审查工作的重点，也是开展对行政规范性文件监督管理的基础性工作。

一、行政规范性文件认定的学理阐释

行政规范性文件的制度建设在我国虽然起步较晚，但历经实践的不断催生，已经不再是简单的文件管理，而是逐渐走向理性的规则体系建构，然而，关于行政规范性文件的概念、范围等基础问题在现有的法律法规中并没有统一规定，仅在中央的政策性文件中有所表述。为了实现该制度的理性发展，解决实践中的具体问题，学术界对行政规范性文件制度建设的关注度显著提升，尤其是关于行政规范性文件的认定问题，对其理论观点的表述众说纷纭。因此，明确行政规范性文件的范畴体系，达成共识，对行政规范性文件的认定极为重要。深入的基本理论研究是发现问题、解决问题的逻辑前提，也是增强制度研究理论性、规范性和系统性的基础。

（一）行政规范性文件认定之概念厘清

行政机关行使职权的表现方式种类繁多，行政规范性文件是其重要载体之一，与行政机关的执法水平息息相关，是行政活动诸多特征的集中体现。关于行政的典型特征，德国学者哈特穆特·毛雷尔将其归结为四个方面，即“行政是社会塑造活动”“行政的出发点是公共利益”“行政主要是积极的、针对将来的塑造活动”“行政是为处理事件而采取具体措施或者执行特定的计划的活动”。行政活动的主动性、持续性、公益性、塑造性、未来性、具体性等特征已成为基本共识。英国著名法学家约瑟夫·拉兹认为：“法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。”按照汉语词典的解释，行政指执掌国家政权，管理国家事务。“文件”不是学理上的称谓，而是中国党政机关在长期实践中形成的惯常用语。2012年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《党政机关公文处理工作条例》（以下简称《工作条例》），其中第三条对“党政机关公文”作出界定，这里所指的“公文”对应的便是行政日常实践中所使用的“文件”的概念。行政规范性文件则是基于文件基础之上，为了管理国家事务，制定的具有规范、约束人们行为性质的公文。

1.行政规范性文件的广狭两义

从成文法的发展历程来看，规范性文件是制定法的初始组成单位，也是公法学的主要研究对象之一。尽管学界对行政规范性文件的内涵与外延尚未达成共识，但是对于从广义和狭义两个角度对行政规范性文件进行阐释初步形成了一致看法。广义的行政规范性文件范围较为宽泛，包括具有约束力的立法性文件和非立法性文件；狭义的行政规范性文件将立法性文件排除在外，仅指非立法性文件。具体而言，非立法性文件在制定程序、约束效力、法律位阶等方面与一般的立法性文件差异显著，主要目的是为了执行行政活动需要以及对有关法律、法规和规章的进一步解读。因此，将行政规范性文件从狭义上进一步厘清，并与行政法规和规章进行区分极为必要，也为其进行专门研究提供了更为广阔的空间。

2.行政规范性文件的名实界定

行政规范性文件的形式多样、名目繁多。从名称上看，规范性文件可以有多种形式得以呈现，比较常见的有规定、通告、办法、决定、意见等，但其属性由内容及效力决定而非名称。2011年，民政部公布的《民政部规范性文件制定与审查办法》规定，规范性文件名称可以使用“规定”“办法”“细则”“规则”“通知”“意见”等，但不得使用“条例”“批复”“报告”。而2018年商务部公布的《商务部规范性文件制定和管理办法》则规定，规范性文件的名称应当根据具体内容确定，一般使用“办法”“规定”“通知”“决定”“意见”“公告”等名称，但不得使用“法”“条例”。

仅通过名称、格式或者行文对象来判断是否为行政规范性文件是相当困难的，简单地根据这些要素来判断也是不准确的。目前，通用且可行的是通过文件的形式和实质内容来判断，以此进行行政规范性文件的认定。

（二）行政规范性文件认定之观点界分

根据备案审查制度中“有件必审”的硬性要求，行政规范性文件的认定尤为重要。在实践中，某个文件是否为行政规范性文件尚未形成合理、有效的认定机制，不同论者基于知识背景和侧重角度的不同形成了四种基本理论观点。

1.程序外观说，认为行政规范性文件是行政机关依照法定程序制定，并通过特定方式发布，具有特定名称的公文。“标准有一套特定格式和制定颁布程序”。强调制定程序、发布方式、标准名称等形式外观对于行政规范性文件认定的意义。程序外观说关于行政规范性文件的这一标准符合公众对“红头文件”的朴素认知，也呼应着公众内心对权威的尊重。可以看出，行政规范性文件的认定不应脱离甚至违反公众的一般预期，然而，就程序外观层面而言，法规、规章等与行政规范性文件别无二致，这一界定无法为行政规范性文件内部的区分提供进一步的认定标准，进而无法确定作为审查对象的行政规范性文件的范围。

2.实质内容说，认为凡是具有权利义务内容，可以普遍适用，能够为行政执法提供根据、指导、说明的公文，都被视为行政规范性文件。根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，行政规范性文件是指“依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”。该说认为，规范性文件包括以下三个实质特征：一是行政性，即由行政机关制定或发布，用于调整行政法律关系；二是规范性，即涉及行政相对人权利义务；三是普遍性，即针对不特定对象长期反复适用。实质内容说从行政规范性文件本质出发，关注行政规范性文件的目的与作用，具有较为强大的解释力和生命力。虽然行政规范性文件的认定必须考虑实质因素，但通过实质标准界定“行政规范性文件”将导致概念边界的模糊，并不能用于认定某些公文是否应当被审查。

3.制定主体说，认为具有法定授权的机关制定的、具有不同层级法律效力的公文是行政规范性文件，主要指各级政府制定的决定、命令，各级政府的工作部门制定的命令、指示。以制定主体的职权范围为基础，确定行政规范性文件的效力层级，由此形成范围广泛且边界清晰、外延明确且效力等级分明的规范性文件体系，包含了规范性文件的广狭两义，成为认定行政规范性文件的形式标准。可以看出，规范性文件的认定必须与不同效力层级相联系，然而，作为一种形式标准，以纯粹的制定主体作为认定标准，不仅将模糊行政公文的内外之别，更会忽视内容上具有行政规范性文件性质而非特定主体制定的行政公文，不利于明确备案审查范围。

4.个案裁断说，认为对于行政规范性文件的界定，应当在具体个案中综合考虑是否产生外部拘束力、是否实质形成行政决定、是否针对特定对象等因素进行判断。在是否予以一并审查视角下，进一步认为对行政规范性文件只作扩大性的解释，只要行政机关作出具体决定的行为依据，就可以纳入规范性文件一并审查的范围。从实用性角度而言，个案裁断说打破了既有理论观点关于行政规范性文件认定的僵化性认知，保持了一定的灵活性，能够更加充分地考虑个案中的具体因素，有利于实现个案正义。因此，行政规范性文件的认定保留一定的个案衡量空间十分必要。但是，个案裁断说并不能形成一个统一明确的认定标准，只有从中提炼出更为统一的标准，才能对备案审查具有指导意义。

二、行政规范性文件认定的现实意义

行政规范性文件作为行政机关行使职权的重要手段，对于提升社会治理能力、实现行政管理的目标发挥着重要作用。行政规范性文件质量的高低事关行政机关的公信力，甚至影响到法治政府建设目标的实现。在我国行政规范性文件规范化、法治化的建设过程中，如何正确认定行政规范性文件是做好其制发和备案工作的关键要素之一。结合实践对其认定要点进行梳理、分析，对于规范行政执法行为、增强行政诉讼附带审查工作实效、优化行政机关内部监督等方面具有重要的现实意义。

（一）规范行政执法行为

行政规范性文件是行政执法活动中法律依据的补充。由于法律、法规、规章的宏观指导性相对较强，微观操作性稍弱，因此，行政机关在执法过程中完全依靠上位法是不足以满足实践需求的。相较于法律、法规和规章，行政规范性文件因其制定程序的相对灵活性和对行政活动的较强针对性而具有操作层面的优势。应该说，如果失去了行政规范性文件这一执法依据的重要补充，行政法治将无从实现，然而，行政规范性文件也极易出现合法性、合理性等方面的问题，导致其功能受限，故需要对其进行严格监督。而对行政规范性文件进行监督的前提是正确认定行政规范性文件，认定标准的缺失将导致部分存在瑕疵的行政规范性文件逃脱行政机关的内部监督。一旦存在瑕疵的行政规范性文件被应用于行政执法活动，轻则导致行政相对人合法权益受损、行政管理秩序遭到破坏，重则造成社会公共利益、国家利益的重大损失。重构行政规范性文件的认定标准以确保行政机关对规范性文件内部监督工作的有效开展，使内容存在合法性、合理性瑕疵的行政规范性文件得到及时修改、清理，可以有效避免执法过程中行政机关将存在瑕疵的行政规范性文件作为实施行政行为依据的补充，充分保护相对人的合法权益和行政管理秩序，进而助力法治政府建设，推动高质量发展。

（二）增强行政诉讼附带审查工作实效

尽管《中华人民共和国行政诉讼法》将行政规范性文件纳入司法审查的范围，但在实践中如何准确认定被提起审查文件的法律属性，使其顺利进入司法审查程序仍有较大难度，倘若无法正确认定被提起附带审查文件的性质，将导致行政诉讼附带审查机制的功能难以实现，同时也会使行政机关将混淆文件性质作为逃避司法审查的手段。这一问题集中反映在对党政联合制文、会议纪要、工作方案等特殊文件的认定问题上，由于缺少统一、科学的认定标准，导致应当审查的文件逃脱司法审查；加之司法机关对行政规范性文件审查工作的审慎态度，不同司法机关对同一文件的认定结果不同等现象频频发生。当司法机关面对在制定主体、文件名称等方面异于传统意义上的行政规范性文件时，如何精准认定文件属性，进而作出进行司法审查或不予审查的决定，对于限制行政权的无序扩张、统一司法裁判而言至关重要。重塑行政规范性文件认定标准，可以确保司法机关在当事人对文件提起审查请求时能正确认定文件属性。除此之外，行政相对人就文件提起附带性审查的深层次原因就在于其对行政行为作出依据的正当性存疑，并希望通过司法审查判断行政行为依据的合法性，以期达到实质性化解行政争议的目的。司法机关如无法正确判断文件属性将导致附带审查流于形式，从而无法实质化解行政纠纷，故应当完善认定标准以保证司法机关能够正确认定行政规范性文件。

（三）优化行政机关内部监督

行政规范性文件的精准认定是提高其内部监督工作质量的主要途径。尽管行政规范性文件的内部监督可能因监督主体内部性较强的特征在结果公正性方面遭受质疑，但在应然状态下，当上级行政机关在行政规范性文件内部监督活动中担任监督主体时，其专业性、权威性将远超其他监督方式，同时，从成本效益的角度来看，通过内部监督机制对行政规范性文件进行监督更有效率。此外，《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》明确提出了加强行政规范性文件制定监督管理的具体要求，是行政机关优化行政规范性文件监管工作的重要依据。由于行政规范性文件具有制定主体多元、内容涉及范围广等特征，加之早期制定行政规范性文件的程序不尽完善，以至于行政机关有时也无法对行政规范性文件进行准确认定，进而制约行政规范性文件内部监督功能的实现。重塑行政规范性文件的认定标准，正确认定行政规范性文件将保障行政机关在对行政规范性文件开展内部监督时能够精准识别，避免因认定标准模糊导致遗漏监督对象，确保内部监督工作的完整性。同时，通过正确认定行政规范性文件强化内部监督将规范行政规范性文件的制定工作，倒逼制定机关严把行政规范性文件形式、实质方面的合法性、合理性，在提高行政机关内部监督规范化水平的同时，确保行政行为依据的合法性。

三、行政规范性文件认定的理论反思

上述关于行政规范性文件认定的基本理论观点（从形式到实质、从统一到个别）提供了认定行政规范性文件的不同视角，然而，令人遗憾的是上述理论观点均未能提供合理有效的认定机制。为此，需要从理论和实务两个层面来验证和反思既有理论观点的不足。

（一）理论审视

1.认定标准必须能够明确划定范围

备案审查的基础是认定、识别行政规范性文件，因此明确其范围是备案审查的逻辑前提。就此而言，实质内容说因标准模糊而无法提供准确边界；个案裁断说虽然能就具体案件作出判断，但不能形成统一的判断标准；程序外观说和制定主体说可以完成这一任务，但是作为纯粹的形式标准，在运用中也会因标准僵化生硬而无法实现划定范围的目的。

2.认定标准必须能够完成进一步区分

行政规范性文件的认定体现着对行政规范性文件本质的认识，这一标准应当能够一以贯之地完成对规范性文件内部的划分，足以区分行政规范性文件与其他行政公文，进而在区分的基础上针对行政规范性文件进行审查。就此而言，程序外观说和实质内容说均不能完成内部区分，制定主体说则能够较好地完成这一任务，然而仅以制定主体进行进一步区分，则略显粗略，无法完成精准认定的“有件必审”的刚性审查任务。

3.认定标准必须能够与审查标准相适应

认定行政规范性文件的目的在于使审查得以进一步开展，因此，行政规范性文件的认定必须与审查标准相适应。备案审查一般遵循合法性标准、适当性标准和合政策性标准。上述学说在因应这三个标准上，各有优劣：程序外观说与制定主体说在合法性标准的检验上妥适性较高，然而却无法深入检验适当性与合政策性；实质内容说关注适当性的检验要素，并在确定规范性文件实质要素时予以观照，然而在合法性入口与合政策性考量方面则难以得出统一答案，不能提供统一标准而滑向个案裁断；个案裁断说较好地保障了合理性标准和合政策性标准的检验，然而带着检验合理性与合政策性的预设来界定行政规范性文件，似乎将行政规范性文件认定与审查混为一谈。

（二）实务检视

作为判断标准的理论学说，必须经过实践检验才能判断出是不是管用的标准。在行政规范性文件认定的实务检验中，上述学说的不足被具体地显现出来。

1.程序外观说与现行立法规定不符

依照程序外观说对行政规范性文件的界定，任何由行政机关依照法定程序制定，通过特定方式发布，具有特定名称的公文都应当被认定为行政规范性文件，然而在实践中，各级政府工作部门制定的决定、命令并未纳入权力机关备案审查的范围内，根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第二十九条、第三十条的规定，县级以上地方各级人大常委会有权审查、撤销本级人民政府发布的不适当的决定、命令。在这里，权力机关的备案审查范围不包括政府部门制定的规范性文件。由此可见，程序外观说的判断结果与实定法规定不一致。

2.实质内容说划定的范围边界模糊

实质内容说因其把握了行政规范性文件的核心要素，从本质特征角度认定行政规范性文件，得以融贯立法精神，然而，实质内容说抽取而来的实质性要素内容过于宽泛，标准的模糊性导致了划定边界的模糊性，难以实现明确审查范围的目的。例如，普遍适用性是行政规范性文件公认的实质标准。在实践中普遍适用性却很难发挥筛选作用，有的文件表面具有普遍约束力，但实际针对的对象则很具体。最为常见的情形是针对拆迁补偿的“实施方案”，若认为只针对部分人群存在效力，则不应纳入行政规范性文件范围；若认为针对不特定多数人群存在效力，则应当作为行政规范性文件备案审查。

3.制定主体说忽视了其他制定主体

制定主体说的主要特征是制定主体范围较为明确，主要表现在行政机关内部，但是其内部制定的公文，如行政机关内部工作管理章程、人事任免决定、对具体事项作出的行政处理决定以及向上级行政机关呈送的请示和报告等公文并不属于规范性文件的范畴，在涉及这些文件能否作为行政规范性文件进行备案审查时，制定主体说便难以发挥其理论优势。

4.个案裁断说容易造成地方差异

在行政规范性文件备案审查的实际运行中，各地基于个案裁断形成了“省际差异”。部分省份认为，政府办公厅（室）本身不具有独立的对外行政管理职能，不具备制定规范性文件的资格，在地方立法中未要求将此类文件送审。例如，按照《青海省行政规范性文件制定和备案办法》的规定，可以依法制定规范性文件的组织仅限于“各级人民政府、县级以上人民政府依法设立的工作部门和派出机关、法律法规授权的组织”“行政机关的议事协调机构、临时机构、部门派出机构、部门内设机构，不得制定规范性文件”，但是在实践中政府办公厅（室）发布的文件，大多是经政府“批准”或者“同意”，体现政府意志，而不是政府办公厅（室）自身的意志。

四、行政规范性文件认定的理论重构

鉴于现有关于行政规范性文件认定存在的理论缺陷与实务可操作性不足等问题，积极进行理论重构是其必然选择，也是全面落实行政规范性文件监督机制的前提和基础。目前，虽然关于行政规范性文件认定的理论和实践都有一定程度的认知和理解，但进一步向纵深发展仍存在一定的限制因素。因此，本文以形式要素、实质内容、体系融贯“三阶”为主要架构，对行政规范性文件的认定进行理论重构。

（一）一阶认定：形式要素

一阶认定从外部视角判断，将行政规范性文件作为行政机关为履行行政职能所制定、发布的行政规范成果，根据载体上固定的内容，判断其是否满足行政性、外部性、文件形式等基本形式要求。形式要求指文件构成要件，如主体资格和权限、规范群体、程序等。

1.行政性

行政规范性文件行政性最主要的特征是其制定主体的行政性。根据我国法律法规的相关规定，制定主体包括行政机关和法律法规授权的组织，并取得相应的制定权限。但关于其内部文件的属性问题在理论及实践中始终存在疑问，如会议纪要、上级复函等，这类文件的制定主体具备制定行政规范性文件的权限，但在外观、内容等方面同一般意义上的行政规范性文件又存在较大差异。因此，认定此类文件除了应当把握主体因素以外，还应当全面考量文件内容、制定程序等方面的因素。强调文件的内容必须是涉及行政管理方面的，制定程序应当符合法律法规的要求。

2.外部性

行政规范性文件的外部性主要指调整对象和调整范围。根据其具有的行政管理作用及公共利益属性，调整对象是制定主体或者实施主体以外的公民、法人或者其他组织，即文件管理内容中涉及的各类主体；调整范围则是针对社会公共管理事务，而不是行政机关的内部管理事务。需要强调的是行政规范性文件的公开发布必须经过严格的法定程序，否则不对外发生法律效力，也不属于行政规范性文件。

3.文件形式

按照《工作条例》第八条规定的公文种类，及其适用范围其中报告、请示、通报、批复、议案、函、纪要等公文种类通常不认定为行政规范性文件，但是从文件名称难以直接判断其是否为规范性文件，在具体判断时仍然需要依文件内容进行判断。例如，行政机关的指导意见，虽然从名称判断其不属于行政规范性文件，但如果该指导意见的内容主要是具体的行政措施，实施后对公民、法人或者其他组织权利义务产生影响，则被认定为行政规范性文件。

（二）二阶认定：实质内容

二阶认定则以行政规范性文件的具体内容为对象，从内部视角分析其是否属于行政管理范畴，还要考察其是否满足普遍约束力、反复适用性、涉及权利义务等实质性要求。

1.普遍约束力

普遍约束力是指行政规范性文件的内容适用对象为不特定的公民、法人或者其他组织。行政机关针对特定人群发布的文件，只要作为被诉行政行为依据的，也视为有普遍约束力的文件，可以作为附带审查的对象。显然，行政规范性文件普遍约束力的范围具有较为明显的外部特征，不涉及行政机关内部事务，且有国家强制力作为基本保障。

2.反复适用性

反复适用性以普遍适用性为基础，由于行政规范性文件的普遍约束力是针对不特定的公民、法人或者其他组织，因此决定了其必然具有反复适用性，即针对不特定的人和事反复适用，不是一次性适用。应特别强调的是，反复适用是指文件作出的规定在一定时期内能够反复、持续适用，一般即在文件的有效期内，仅对同类事项可多次适用。

3.涉及权利义务

涉及权利义务是指直接或者间接对公民、法人或者其他组织作出允许性、禁止性、强制性事项，增加或减损其相应的权利义务。例如，行政机关针对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务制定并实施的专项行动，并且明确规定了行政机关的职责权限及具体的工作要求，则此类型工作方案或者实施方案属于行政规范性文件。

（三）三阶认定：体系融贯

三阶认定是从体系视角对行政规范性文件进行审视，综合行政规范性文件认定的各要素并结合备案审查范围进行认定，通过综合考量并结合备案范围检视其体系完整性。三阶认定的主要目的是在明确行政规范性文件二阶认定的基础上，以通过运用一阶标准和二阶标准综合考量的方法确定该文件是否为行政规范性文件。“公共行政是发展中国家最短缺的资源”，行政机关在进行执法活动时，囿于法律法规依据的局限，加之行政任务的紧急性，通过制定行政规范性文件来完成行政执法任务具有必要性和合理性。然而，哪些文件属于行政规范性文件，这既是备案审查的前提，也是备案审查范围本身的问题，应当结合备案审查范围的确定综合考量行政规范性文件的认定。例如，行政机关转发上级规范性文件、部署专项工作、对行政处罚裁量权细化量化的制度规范，虽然符合一阶认定标准中的形式要素，但由于不符合二阶认定标准中的权利义务标准而不属于行政规范性文件，不纳入备案审查的范围。如果上述文件在内容上同时提出了具体措施或补充意见，涉及公民、法人或者其他组织的权利义务的，就应当纳入行政规范性文件进行管理。

结语

行政规范性文件虽然效力位阶较低，但其与群众利益、营商环境等息息相关，是行政机关依法行政的依据。然而，行政规范性文件制定中存在制定主体乱、规范的事项乱、制定程序乱等“三乱”现象，通过备案审查对行政规范性文件进行监督就成为必然选择。党的十八大以来，党中央对规范性文件的管理监督提出了更高要求，行政规范性文件合法性审核和备案审查工作进入了新的发展阶段。因此，建构科学的行政规范性文件认定机制，为行政规范性文件备案审查工作奠定基础至关重要。本文提出以形式划定范围、以内容锚定实质、以体系融贯检验的“三阶认定模式”，通过明确行政规范性文件认定标准，提高行政规范性文件监督工作水平，从而推进行政规范性文件的法治化，助力法治政府建设。