工程分包合同与劳务分包合同的区别

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工程分包合同与劳务分包合同的区别

法律风险提示

在建设工程领域中，工程分包合同和劳务分包合同是在工程建设领域中常见的两种分包方式。虽然它们都属于分包合同范畴，但在具体的合同内容和法律效力上存在一些差异，相关主体为了规避法律法规对工程分包、转包的限制性规定，甚至是禁止性规定，往往会以劳务分包为名来实施工程分包、转包。因而，在实践中，如何正确区分劳务分包合同、工程分包合同显得尤为重要。

概念：

工程分包

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

劳务分包

对于“劳务分包”的概念，法律并无明确规定，多见于部门规章以及地方性规定，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中规定劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

构成要素：

工程分包的构成要素

（1）分包的主体特定，一般而言，可以是直接从建设单位承接工程任务的建筑企业，或者是从总承包人处承接工程任务的建筑企业，两者在市场上的地位是平等的。

（2）分包的客体特定，是承包方、发包方双方的权利义务共同指向的对象，包括承包方、发包方范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分。

（3）主体之间的关系是横向的平等的财产关系，它源于承包方和发包方之间的地位平等，但不平等的情况也偶尔存在。

劳务分包的构成要素

（1）劳务分包主体必须持有劳务作业企业资质（由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可）。

（2）劳务分包的标的主要为工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。

（3）承包人将劳务分包给分包人的，无须事先获得发包人的同意。

主要区别：

1. 合同对象不同

专业工程分包的对象是工程，包含完成专业工程的所有工作，包括专业技术、管理、材料采购等，同时也包含劳务内容；劳务分包的对象仅仅是劳务内容；劳务关系中提供的是具体的劳动成果，劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。

2. 主体不同

工程分包发生在总承包人与专业分包人之间，而劳务分包可能发生在总承包人与劳务分包人之间，也有可能发生在专业分包人与劳务分包人之间。

分包主体资质要求不同。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，因此承接工程分包的单位应具有专业承包资质，承接劳务分包的单位应具有施工劳务资质。同时具有专业承包资质的单位亦可承接劳务分包，而具有施工劳务资质的单位却不能承接专业工程分包。

3. 法律的限制性规定不同

工程分包必须先经过发包人的同意，在施工总承包合同中另有约定的除外，工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所禁止的无效行为；而劳务分包是将工程中的劳务作业部分交由第三人完成，为法律所允许，且无需经发包人同意，除非发包人与承包人另有约定。

违法情形：

工程违法分包的情形

1.总承包单位持建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。

违法劳务分包的情形

1.施工单位将其承包范围内的劳务作业分包给不具备相应劳务分包资质的单位或个人；

2.劳务分包单位将其承接的劳务作业再次分包；

3.劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要材料款和大、中型施工机械设备台班费用。

相关法律规定：

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第八百零六条　承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

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