最高院：约定固定总价结算，什么情况还可以对工程造价申请鉴定？

作者：周军律师.

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在建设工程施工领域，固定价合同可分为固定单价合同（面积固定单价包干合同）和固定总价合同（总价包干合同），固定总价是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。

依据该定义可以看出，总价合同并非绝对的不可调整，而是在双方约定范围内的不再调整，即固定总价是在一定范围内的固定总价，如果超出该范围，固定总价自然也就无法适用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”

简单来看，该规定对固定价合同工程的造价鉴定采取了严格的限制性规定，充分尊重当事人意思自治。

那么约定固定总价结算的，什么情况还可以对工程造价申请鉴定？

在司法实践中，以下几种情形属于固定总价结算，但可以适用鉴定的的例外情形。

第一种是合同无效的情形，建设工程施工合同无效。

合同内约定的价格形式条款自然无效，合同约定的工程总价款也归于无效，若直接适用该合同的相关条款，将会导致无效条款有效化，此时双方当事人便可通过向法院申请司法鉴定的方式确定工程总价款；

第二种是工程未完工的情形。

固定总价合同以完成承包范围内全部施工内容为前提，若承包人因故无法将全部工程完工，对于工程款结算自然无法直接适用合同约定固定价款，此时也可以通过司法鉴定的方式确认已完工工程量及工程价款；

第三种是设计变更、工程量超出原合同范围。

依据固定总价的定义来看，固定总价是在一定范围内的固定总价，对于超出原合同范围的工程量，合同双方就该部分工程造价无法达成一致意见时，也可通过司法鉴定的方式进行确认。

第四种是发生其他不可预测的风险的。

如果发生下列情况时，合同总价在结算时也需要随之进行调整：

（1）法律法规变化导致规费项目、税金项目、施工措施项目发生变化；

（2）人工、材料、工程设备、机械台班的价格变动超出合同约定的风险范围；

（3）工程变更导致发生工程签证；

（4）因业主方原因导致加速施工并造成承包人施工成本的增加；

（5）发生业主方应该承担的商业风险，如不利的物质条件、异常恶略的气候条件、不可抗力，等等；

（6）因业主方违约导致承包人发生停窝工损失。

以上情形仅为部分情形，如原合同约定的固定总价计价方式显失公平的情形，出现《民法典》第533条情势变更情形，同一项目多份固定总价合同且价款不同情形等，均可以申请鉴定。

综上，一般情形下，固定总价合同不支持鉴定是法律遵循当事人意思自治的体现，但在司法实践中，法律的适用并不是僵硬的，为实现公平目的，工程造价鉴定在一定情形下仍可以适用。

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