《商事仲裁与调解》2024年第2期要目

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《商事仲裁与调解》2024年第2期要目

【理论研究】

1.德国仲裁立法改革回溯与新动向及其借鉴意义

孙珺（5）

2.ISDS机制改革背景下审裁员身份冲突规制：分歧、价值平衡与路径选择

陈虹睿、宋静怡（27）

【实践研究】

3.国际投资仲裁庭干预东道国刑事程序的临时措施研究

崔起凡（47）

4.国际投资仲裁东道国行为“禁止专断性”标准适用探究

田謄杞（64）

5.论《纽约公约》中公共政策条款适用的司法审查模式

——从涉腐纠纷Alexander v. Alstom案谈起

王文琛（79）

【热点追踪】

6.国际律师协会国际仲裁利益冲突指引（2024年）

唐浩深、陈晗清、宋连斌（99）

【案例分析】

7.丘吉尔矿业公司与行星矿业公司诉印度尼西亚案之评介

姚若楠（121）

8.Bosca诉立陶宛仲裁案评析

马燕飞（134）

9.评AES公司和 TAU POWER B.V.诉哈萨克斯坦共和国案

李丹（145）

【理论研究】

1.德国仲裁立法改革回溯与新动向及其借鉴意义

作者：孙珺（ 河海大学法学院 ）

内容提要：1997年，德国进行了一次里程碑式的仲裁立法改革。经过约四分之一个世纪，面对21世纪的新形势，德国拟进行仲裁立法现代化改革。回溯1997年德国仲裁立法改革，跟进2023年4月及2024年2月德国联邦司法部推进的仲裁立法现代化改革的新动向，在归纳分析德国1997年改革成效的基础上，评析目前改革方案的关键在于国际化革新与数字化革新。在中国仲裁立法需要改革的当下，回顾德国与国际接轨的里程碑式的改革，观察德国当下拟进行的现代化改革新动向，从微观与宏观两个层面进行剖析，以期适当借鉴，争取为中国仲裁事业的发展及中国仲裁国际竞争力的提升创建较具稳定性及可行性的法律环境，从而在全球治理体系加速变革的21世纪，通过构建具备科学性、国际性、前瞻性、现代性的中国仲裁制度，培育国际商事仲裁友好型法治土壤，维护良好营商环境，促进中国新发展格局的构建与完善。

关键词：仲裁立法改革；国际商事仲裁；联合国贸法会《示范法》；当事方意思自治

2.ISDS机制改革背景下审裁员身份冲突规制：分歧、价值平衡与路径选择

作者：陈虹睿、宋静怡（西安交通大学 法学院 ）

内容提要： 审裁员身份冲突带来的针对其独立性与公正性的怀疑加剧了ISDS机制的合法性危机，身份冲突规制作为解决合法性危机的突破口被广泛讨论，联合国国际贸易法委员会等机构的规则文本对身份冲突提出了以仲裁型改良路径与司法型改革路径为代表的不同规制路径。从规则文本与仲裁实践出发，审裁员身份冲突表现形式的构成要素具有组成多元性与作用复合性的特征。通过比较司法型机制和仲裁型机制的特征，ISDS机制中审裁员身份冲突在实际可行性、群体多样性、意思自治三方面具有私法特殊性，同时在回应合法性、程序效率低下与问责性缺失质疑三方面又具有公法特殊性。ISDS机制中审裁员身份冲突规制的路径选择应当考虑ISDS机制兼具公法与私法价值的“跷跷板”特征，从两者价值平衡的角度出发选择合理的规制路径。以比例原则、透明度原则与可持续发展原则为指引，审裁员身份冲突的规制宜同时考虑仲裁型与司法型规制路径兼具的灵活型规制方案。中国可以针对两类规制路径的规则完善提出相应预案。

关键词： ISDS机制；身份冲突；价值平衡

【实践研究】

3.国际投资仲裁庭干预东道国刑事程序的临时措施研究

作者：崔起凡（ 浙江万里学院法学院 ）

内容提要： 国际投资仲裁庭发布临时措施干预那些侵害了投资者正当权利的东道国刑事程序具有法律依据和法理基础。仲裁庭发布临时措施干预东道国刑事程序需要满足诸多条件，主要包括：存在受保护的权利、必要性、紧迫性以及比例性，这些条件在国际投资仲裁实践中逐步发展出了一定的认定标准。国际投资仲裁庭干预东道国刑事程序属于例外情形，需要满足较高的门槛要求，仲裁庭必须在维护国家主权利益和保护投资者权利之间进行谨慎权衡。鉴于涉华国际投资仲裁数量近些年呈现快速增长的趋势，我国政府和海外投资企业均应提早做好应对这一问题的相应准备。

关键 词： 国际投资仲裁；临时措施；刑事程序；利益权衡

4.国际投资仲裁东道国行为“禁止专断性”标准适用探究

作者：田謄杞（ 江苏省环保集团有限公司）

内容提要： 在近年来的国际投资仲裁案件中，有些投资者根据国际投资条约主张东道国的行为是“专断性的”，由此形成了“禁止专断性”标准。然而在实际适用这一标准的过程中，存在国际投资协定条款规定不统一和仲裁庭阐述不一致的问题。对此，国际投资仲裁庭积极尝试明晰“禁止专断性”标准的要素，包括以“公共利益”与“控制力度”说明合理性要素、以“真实目的”表达非偏见要素、以“正当程序原则”限定东道国行为。随着我国在国际投资争议解决中的参与度不断提高，我方应当在维权申诉中积极利用各类标准主张权利，在应诉中积极争取对我方有利的证明依据，并应在今后对外签署的国际投资条约中保持用语协调，重视行政措施的合法合理性，促进我国实现对外开放与“走出去”的进一步升级转型。

关键词 ： 禁止专断性标准；国际投资仲裁；合理性要素；东道国规制权

5.论《纽约公约》中公共政策条款适用的司法审查模式

——从涉腐纠纷Alexander v. Alstom案谈起

作者：王文琛（ 华东政法大学国际法学院 ）

内容提要： 对于执行法院依据《纽约公约》第五条第二款（乙）项对外国仲裁裁决进行公共政策审查时是否有权重审案件实体内容这一问题，以英国为代表的诸多法域采取了限缩审查模式，严格限制法院重审。以2023年审结的Alexander v. Alstom案为代表的涉腐纠纷凸显出限缩审查模式的风险。法国法院采取的全面审查模式与英国高等法院曾提出的折衷审查模式从不同角度为该问题提供了理论镜鉴。探索、批判与整合两种模式的认识与实践，借鉴国际法协会2002年新德里大会国际商事仲裁委员会《以“公共政策”拒绝执行国际仲裁裁决的最终报告》的建议，限缩审查模式也许可以得到修正与完善。中国法应逐步提供对这一问题的明确指引，并在不重审案件实体内容的原则下设定必要的例外条件，在支持仲裁与反腐败的公共政策之间寻找合理的平衡点，进一步提高我国商事纠纷仲裁国际化程度。

关键 词： 《纽约公约》；公共政策；司法审查模式；反腐败

【热点追踪】

6.国际律师协会国际仲裁利益冲突指引（2024年）

作者：唐浩深、陈晗清（ 中国政法大学国际法学院 ）

【案例分析】

7.丘吉尔矿业公司与行星矿业公司诉印度尼西亚案之评介

作者：姚若楠（ 中国贸促会法律部、浙江大学光华法学院 ）

内容提要： 丘吉尔矿业公司与行星矿业公司诉印度尼西亚案涉及的是采矿业的国际投资活动，核心法律争议是投资者是否以伪造许可证文件的方式进行了投资以及该案仲裁裁决是否应被撤销。在伪造许可证文件这一问题上，仲裁庭从法律事实与法律效果两个方面明确指出丘吉尔矿业公司与行星矿业公司的投资行为不具有合法性，因而不应受国际投资条约保护。在该案仲裁裁决生效后，丘吉尔矿业公司与行星矿业公司申请撤销裁决。该案撤销委员会详细讨论了国际投资仲裁中撤销裁决的主要情形并逐一反驳了丘吉尔矿业公司与行星矿业公司的不当主张。本案较为完整地呈现了国际投资仲裁的关键程序，撤销委员会的论证说理充分，能够为后续相关案件的当事人以及仲裁庭提供较为全面的参考。

关键 词： 国际投资仲裁；投资合法性；伪造文件；审慎义务；撤销裁决

8.Bosca诉立陶宛仲裁案评析

作者：马燕飞（ 中国贸促会法律部、西安交通大学法学院 ）

内容提要： Bosca诉立陶宛仲裁案是意大利投资者Bosca先生援引《意大利-立陶宛双边投资条约》向海牙常设仲裁法院提起的国际投资仲裁案件。该案仲裁庭于2013年作出裁决，认定对本案具有管辖权，且被申请人违反了公平与公正待遇义务，但并未支持申请人的赔偿请求，认为申请人仅有权追回直接损失，即在投标过程中支付的费用以及本案的仲裁费用。由于被申请人之前已经向申请人偿还了投标款项，故只需从本案的案件保证金中扣除相应的仲裁费用。本文在梳理案件事实的基础上，分析了案件涉及的主要法律争议，即仲裁庭是否具有管辖权以及被申请人是否违反了公平与公正待遇条款等。同时，本文针对管辖权异议、投资者的合理期望和司法节制等问题进行了评析。

关键词 ： 国际投资仲裁；管辖权异议；公平与公正待遇；司法节制

9.评AES公司和TAU POWER B.V.诉哈萨克斯坦共和国案

作者：李丹（ 中国贸促会法律部、西安交通大学法学院 ）

内容提要： AES公司和Tau Power B.V.诉哈萨克斯坦共和国案是投资者援引《哈萨克斯坦-美国双边投资协定》（1992）、《哈萨克斯坦外国投资法》（1994）和《能源宪章条约》（1994）向国际投资争端解决中心（ICSID）提起的国际投资仲裁案件。仲裁庭于2013年对本案作出裁决，认定仲裁庭对此事项拥有管辖权，但仲裁庭在裁决中驳回了申请人的大多数主张，认为东道国的行为不构成违反《哈萨克斯坦外国投资法》（1994）第6条、第8条，《能源宪章条约》（1994）以及《双边投资协定》。本文首先对该案的案件背景进行了梳理，包括投资事实、被诉行为、仲裁请求以及仲裁庭结论等。其次对该案涉及的管辖权、保护伞条款、公平公正待遇条款、不合理和歧视性措施以及为投资者创建透明有利的投资环境条款等主要法律争议进行了分析。最后，对仲裁庭因法律和政策变化导致投资者损失的解释做了简要评析。

关键词： 国际投资仲裁；能源宪章条约；公平公正待遇条款；保护伞条款；岔路口条款

《商事仲裁与调解》2020年5月10日创刊，是商事仲裁调解领域唯一国家级期刊。中国贸促会主管，中国仲裁法学研究会、中国贸易报社主办，《中国对外贸易》杂志社出版，刊号为CN10-1667/F，双月刊，单月10号国内外公开发行。《商事仲裁与调解》将以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，科学务实创刊办刊。本刊创刊宗旨在于坚持正确的舆论导向和办刊方向，刊载商事仲裁与调解案例，解读相关法律法规，服务对外贸易实务，促进国际间贸易交流与合作，提高中国国际贸易话语权和影响力。本刊特别欢迎问题意识明确、具有原创性、论证充分并能提出科学合理的理论和对策的仲裁、调解领域研究论文。

责任编辑 | 张馨予‍‍

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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