普法丨用人单位主动解除劳动关系，竞业限制协议是否有效？

新《公司法》实施后如变更法定代表人，哪些情形可以不修改章程？

解答：依据今年7月1日起施行的新《公司法》第四十六条的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（七）公司法定代表人的产生、变更办法。第九十五条的规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：（八）公司法定代表人的产生、变更办法。故，公司章程应载明法定代表人的产生、变更方法。实践中，以下两种情形需在变更法定代表人时同步修改章程：1、公司原章程只记载了原法定代表人的姓名的，应将相关条款改为法定代表人的产生、变更方法；2、公司原法定代表人是由董事长或执行董事担任的，而新法定代表人是根据《公司法》由代表公司执行公司事务的董事担任的，应调整相应条款中的职务表述和产生方式。上述两种情形外的法定代表人变更，无需调整章程条款。

执行中，被执行人移送破产审查且破产法院裁定受理破产清算申请后，异议人能否就执行法院将财产移送破产处理的行为提出执行异议？

解答：依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条的规定，当事人、利害关系人提出执行行为异议的，应当在执行程序终结之前提出。执行中，作为被执行人的企业法人符合破产情形的，申请执行人之一或者被执行人同意将执行案件相关材料移送破产法院的，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条规定，执行法院应当中止对执行案件的执行。当破产法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院终结对执行案件的执行。因此，移送破产的申请受理后，执行案件仅是中止而尚未终结，异议人对执行法院将财产移交破产处理的行为提出异议，属于执行异议的审查范围，符合执行异议的受理条件。

如果是用人单位主动解除与劳动者的劳动关系，双方之间的竞业限制协议是否还有效？

解答：就您所述情形而言，司法实践中倾向性认为《竞业限制协议》依然有效，但有法定无效情形的除外。《竞业限制协议》是用人单位与劳动者就劳动者离职后择业自由是否受限所做出的特殊约定，其效力并不受解除劳动关系行为的影响，即便用人单位主动解除劳动合同，双方仍应按照《竞业限制协议》约定履行各自的义务。

因出借人套取金融机构贷款进行转贷导致民间借贷合同无效的，法院通常会如何处理出借人的损失？

解答：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。民间借贷纠纷案件中，法院经审理查明，出借人向借款人出借的款项来源系通过银行贷款获取的资金，属于套取金融机构贷款进行转贷，故民间借贷合同应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体而言，借款人因无效合同取得的本金应当予以返还。同时，转贷合同无效并不导致银行与出借人之间的借款合同无效，故转贷人也即出借人仍要履行其与银行之间的借款合同。鉴于出借人存在资金被借款人占用的客观损失，若出借人并未通过转贷实际牟利，其主张借款人按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用费的，法院可予支持。

离婚时约定了子女的生活地点和探望方式，但离婚后直接抚养子女的父母一方未经另一方同意将子女送回老家由亲属代为抚养，亦未能配合另一方探望的，另一方能否要求变更抚养关系？

解答：父母对未成年子女的抚养，应既包括物质经济上的供养和生活上的照料，也包括精神上的引导以及情感上的陪伴。双方共同遵守离婚时关于子女生活地点和探望方式的约定，应包含在对其是否尽到抚养义务的考量当中。父母一方擅自改变未成年子女的生活地点，客观上增加了另一方探望子女的难度，若父母一方或代其抚养子女的亲属还存在其他阻挠探望的情形，则不仅让未成年子女与父母身心处于长期分离状态，还让未成年子女在不得不面对父母离婚带来的生活变化后又再次面临生活教育环境的不稳定，在司法实践中，此种情况应认定对未成年子女健康成长具有重大影响。此时，法院会遵循未成年子女利益最大化原则，从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益角度考虑，宜在综合父母抚养条件、子女真实意愿的情况下，对变更抚养关系的诉请予以支持。

本期在线解答律师：

金玮律师 上海邦信阳律师事务所

责编丨陆慧

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