《比较法研究》2024年第4期要目

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《比较法研究》2024年第4期要目

【中国自主法学知识体系】

1.公共法益与个人法益混同立法例下的刑法解释

张明楷（1）

2.轻罪时代刑法的解释立场

——以竞合论为视角

罗翔（19）

3.我国刑事证明责任的法教义学分析

谢小剑（36）

【专题研讨】

4.全球比较下的我国人工智能立法

丁晓东（51）

5.欧盟《人工智能法》中的风险防控机制及对我国的镜鉴

皮勇（67）

6.生成式人工智能训练数据集的法律风险与包容审慎规制

张涛（86）

【论文】

7.论数据来源者权

申卫星（104）

8.行政执法证据转化为刑事证据的制度困境及其破解

张泽涛（118）

9.对行贿犯罪从严治理的刑事一体化回应

——以《刑法修正案（十二）》为切入

陈伟（133）

10.习近平法治思想中的加强法律监督理论研究

石泽华（148）

11.基本权利应当被公共利益限制吗？

张途（163）

12.论人工智能生成内容的著作权保护

——基于比较法的视角

刘杰勇（176）

13.自动化行政处罚的司法审查

——以道路交通领域为例

于洋（194）

【中国自主法学知识体系】

1.公共法益与个人法益混同立法例下的刑法解释

作者：张明楷（清华大学）

内容提要：区分公共法益与个人法益，对于妥当确定刑法的保护范围、正确解释犯罪的构成要件、合理判断违法阻却事由具有重要意义。我国刑法分则存在没有合理区分公共法益与个人法益的现象，如将侵犯个人法益的行为规定为对公共法益的犯罪，或者相反。在这种立法例之下，需要妥当确定具体犯罪的保护法益，尤其应当将我国刑法分则第三章、第六章中的部分犯罪补正解释为侵犯个人法益的犯罪，不能在对个人法益的犯罪中添加公共法益内容；应当根据保护法益确定基本犯与加重犯的构成要件要素，不能将公共法益受侵犯的事实解释为对个人法益犯罪的构成要件内容；法益主体对自己的法益具有处分权限，在其同意或承诺放弃该法益时不得以行为侵犯了公共利益或者违反公序良俗为由，否认同意或承诺的有效性。

关键词：公共法益；个人法益；构成要件；刑法解释；违法阻却事由

2.轻罪时代刑法的解释立场

——以竞合论为视角

作者：罗翔（中国政法大学）

内容提要：因为竞合理论的混乱，不少轻罪规定被弃而不用。在轻罪时代，刑法解释必须受到罪刑法定原则的严格约束。法条竞合与想象竞合的区分涉及罪刑法定与罪刑均衡的关系，罪刑法定是首要原则，不能为了罪刑均衡牺牲罪刑法定。此外，法条竞合与想象竞合的区分还涉及罪刑均衡原则内部的冲突。依据罪刑均衡原则，既要防止过度评价，又要避免评价不足。在这两个目标中，前者更为重要。同时，罪刑均衡包括客观均衡与主观均衡，不能无视主观均衡而片面追求客观均衡。区分法条竞合与想象竞合，应当坚持形式标准说。法条竞合包括包容关系和交叉关系。如果没有法律的特别规定，法条竞合应遵循特别法优于普通法的原则。对于法条竞合的兜底功能，应当慎重对待。

关键词：轻罪治理；刑法解释；竞合犯；罪刑法定原则；罪刑均衡原则

3.我国刑事证明责任的法教义学分析

作者：谢小剑（江西财经大学法学院）

内容提要：学界对我国刑事证明责任的基本内涵以及被告人是否承担证明责任存在较大争议。我国刑事诉讼法第51条规定的“举证责任”包括提出证据的责任以及说服责任，隐含了结果证明责任，第200条则是结果证明责任在判决方式上的具体体现。“被告人有罪的事实”包括定罪量刑正反两面的实体事实。我国刑法及四要件犯罪构成体系决定了控方对犯罪构成事实承担举证责任，被告人不承担“积极抗辩事由”的证明责任。刑事法中的免证事实、巨额财产来源不明罪、主观推定等相关法律制度也未规定刑事证明责任倒置制度，被告人不承担证明责任。控方承担所有待证事实的证明责任，被告人不承担证明责任，符合对我国现行证据制度的系统解释。

关键词：证明责任；无罪推定；犯罪构成；法教义学

【专题研讨】

4.全球比较下的我国人工智能立法

作者：丁晓东（中国人民大学法学院）

内容提要：我国人工智能立法需要引入全球比较视野。目前美国的人工智能立法强调市场主导与企业自我规制，仅在出口管制、涉国家安全信息共享、民权保护、消费者保护等领域进行规制。欧盟则急于发挥布鲁塞尔效应，对人工智能进行统一立法与风险规制，准备将人工智能系统纳入产品责任范畴、确立特殊举证责任。我国人工智能立法应坚持场景化规制进路，不急于统一立法，待时机成熟时再制定综合性人工智能法。我国人工智能法可从一般原则、公法、私法三个层面展开。其总则应体现发展、平等、开放、安全的价值理念；其公法规制应针对重大公共风险，对其他风险适用场景化规制、尊重行业自治、防止部门越权立法；其私法制度应对终端产品而非人工智能系统本身施加产品责任，其可以制定人工智能特殊侵权规则，但应先通过司法积累相关经验。

关键词：人工智能立法；风险规制；场景化规制；人工智能侵权；产品责任

5.欧盟《人工智能法》中的风险防控机制及对我国的镜鉴

作者：皮勇（同济大学上海国际知识产权学院）

内容提要：欧盟《人工智能法》是世界上第一部促进人工智能安全发展的区域性国际法律文件，将人工智能系统定性为自主性工具，立足于人工智能安全风险全球化视角，以保障本土安全与发展利益为导向，规定了针对不同类型人工智能安全风险的、全过程多方协同防控机制。该法根据风险的类别和大小程度，将防控对象分为禁止的人工智能活动、人工智能系统和通用人工智能模型三大类六小类，分别采取禁止和不同程度的管控措施，重点防控高风险人工智能系统和通用人工智能模型的安全风险。以上防控机制主要通过规定人工智能安全管理义务及其处罚规定来实现，重点规定了高风险人工智能系统和通用人工智能模型的要求及相关方的安全管理义务，并对违反不同义务的自然人、公司以及欧盟机构、部门或实体设置了与行为人类型及义务相称的罚款。我国制定人工智能安全立法应考虑借鉴该法的成功经验，同时避免其出现的防控不全面不充分、法律责任制度存在缺漏、风险防控责任分配不合理等缺点。

关键词：欧盟《人工智能法》；风险类型化；全程协同防控；安全管理义务

6.生成式人工智能训练数据集的法律风险与包容审慎规制

作者：张涛（中国政法大学数据法治研究院）

内容提要：训练数据集是生成式人工智能的基础，亦是一种聚合型权益客体，可以成为规制生成式人工智能的重要切入点。训练数据集的开发存在未经许可使用作品、违法处理个人信息等法律风险。然而，现有规制框架却呈现出风险防范形式化的现象，许可使用、合理使用等著作权法律规则难以因应规模化的训练数据集，而个人同意、目的限制与数据最小化等个人信息保护机制及原则亦存在效能不彰的问题。为此，有必要重塑现有的规制框架，将规制目标从权利保护进阶为公平使用，将规制路径由命令控制转变为包容审慎。为了实现生成式人工智能训练数据集的包容审慎规制，一是要构建包容审慎的著作权法规制，包括重构合理使用的标准与范围、构建著作权临时许可裁定制度、发布著作权合规最佳实践指南；二是要迈向包容审慎的个人信息保护法规制，包括拓展个人信息处理的合法性基础、改造告知同意机制、实施个人信息保护影响评估。

关键词：生成式人工智能；训练数据集；个人信息保护；著作权；包容审慎规制

【论文】

7.论数据来源者权

作者：申卫星（清华大学法学院）

内容提要：数据来源者是数据的初始生成者，即在数据生成过程中通过劳动、成本投入或其他形式引发数据从无到有的主体，包括自然人、法人、非法人组织、国家。数据来源者不同于信息来源者，信息来源者是数据承载信息所描述的对象，信息来源者并未直接参与数据产生的过程，也未向数据持有者提供数据，故其对于承载相关信息的数据并没有财产性权利。就数据来源者的权利构造而言，基于数据复用、收益孳息、数字劳动理论，数据来源者对其生成的数据享有数据所有权，具体内容包括数据访问权、数据使用权、数据收益权。

关键词：数据来源者权；用户权；数据访问权；数据使用权；数据收益权

8.行政执法证据转化为刑事证据的制度困境及其破解

作者：张泽涛（北京理工大学法学院）

内容提要：虽然我国刑事诉讼法明确规定行政执法证据可以在刑事诉讼中使用，但对于证据的种类范围、准入的基本条件、是否受刑事诉讼非法证据排除规则以及行政诉讼非法证据排除规则的规范三大问题，在立法、司法解释以及行政规章中要么存在不一致甚至矛盾之处，要么尚未明确。实践中行政执法证据在刑事诉讼中使用基本上是畅通无阻，由此导致大量借行政执法之名行刑事侦查之实的失范行为；行政执法证据在刑事诉讼中使用，虚置了刑事诉讼非法证据排除规则和行政诉讼非法证据排除规则。立法及司法解释应对上述三大问题予以破解：明确行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围包括物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、专门性证据、勘验笔录和检查笔录；行政执法证据在刑事诉讼中使用时，符合法律、行政法规的要求是准入的基本条件；按照比例原则健全行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则。行政执法证据在刑事诉讼中使用时，受行政诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则的双重约束。

关键词：种类范围；基本条件；行政诉讼非法证据排除规则；刑事诉讼非法证据排除规则

9.对行贿犯罪从严治理的刑事一体化回应

——以《刑法修正案（十二）》为切入

作者：陈伟（西南政法大学法学院）

内容提要：对行贿犯罪从严治理的刑罚立场与反腐败的时代背景相关，其背后蕴涵着加大对行贿犯罪的惩罚从而有效遏制腐败增量的犯罪治理诉求。“坚持受贿行贿一起查”为行贿从严提供了政策依据，但是对合犯罪的关系维度并不支撑行贿系源头犯罪的立论基点，治理行贿需要有限度且均衡的刑罚进行犯罪反制。受贿行贿的刑罚并重论既不具备犯罪学层面的合理依据，也与腐败的核心本质不相一致。行贿犯罪从严的实体面向需要在明确性基础上落实刑法修正案的制度效力，同时注重该宽则宽的立法协调。行贿从严的程序面向需要从立案查处与移送起诉、违法所得追缴处置、刑罚变更执行等维度予以贯彻，打通程序运行各环节并确保从严要求的前后一致。行贿犯罪从严应尽力实现刑事一体化的体系性兼顾，使从严要求与治理实效相对接，实现严格性与严厉性之间的彼此协调。

关键词：犯罪治理；行贿犯罪；从严政策；《刑法修正案（十二）》

10.习近平法治思想中的加强法律监督理论研究

作者：石泽华（武汉大学法学院）

内容提要：习近平总书记关于加强新时代检察机关法律监督工作的重要论述，构成了习近平法治思想中极具本土特色的加强法律监督理论。加强法律监督理论凝聚了党的十八大以来关于法律监督的理论成果和实践经验，实现了法律监督理论的传承和创新，系统地回答了新时代为什么加强法律监督、加强什么样的法律监督、怎样加强法律监督等重大问题。其基本要义包括四个方面：功能定位论阐明了理论基点和体系逻辑；原则导向论明确了价值取向、方向道路和中心任务；监督能力论要求质效导向、数字赋能和人才驱动；监督体系论强调重点突破、体制优化和机制优化。习近平法治思想中的加强法律监督理论为新时代加强法律监督工作提供了基本方向指引和具体行动指南，具有鲜明的政治性、人民性、实践性、系统性和辩证性，实现了诸多方面的重大创新：拓展深化了“党的领导”理论，创造性提出了“四个定位”理论，充实完善了“公正司法”理论，着力探索了检察公益诉讼理论，推动了中国特色检察学理论体系的发展。

关键词：习近平法治思想；加强法律监督理论；权力监督与制约；党和国家监督体系

11.基本权利应当被公共利益限制吗？

作者：张途（上海财经大学法学院）

内容提要：以公共利益限制基本权利是各国实在法之通例，但通例不意味着其学理上一定正当。基本权利被公共利益限制的逻辑本质上是因为基本权利从根本上被视作与公共利益一样的价值体系中的一份子，但基本权利不是亦无法被还原为价值体系。基本权利是实现个人自治的条件，同时个人自治必须建立在自我规范的道德自治的基础上。一种实践理性宪法观认为，宪法作为社会基本结构的核心来自于作为实践主体的公民对基本结构的建构与参与，基本权利的确立正体现了一种公民的道德自治的行使。基本权利因而是价值体系的规范前提，其不应被包括公共利益在内的价值限制。

关键词：基本权利；公共利益；个人自治；道德自治；实践理性宪法观

12.论人工智能生成内容的著作权保护

——基于比较法的视角

作者：刘杰勇（中央民族大学法学院）

内容提要：现行著作权法体系下，人工智能生成内容的著作权保护存在主体适格、行为适格和客体适格等难题。各国（地区）相继出台一系列措施予以回应，如欧盟尝试创设电子人格、日本区分辅助创作和自主创作等。在借鉴他国经验的基础上，我国人工智能生成内容著作权保护的制度建构可由三个层次展开：第一，明确著作权归属。人工智能生成内容的著作权属于实质性参与创作的自然人主体。第二，允许数据公平利用。允许人工智能在满足必要条件的情况下使用原始数据资源生成相应内容。第三，调整独创性要求。适当提高人工智能生成内容的独创性判定标准，尝试以消费者对争议作品的理解和争议作品与既有作品之间相似性作为其独创性的判断标准，并建立注册登记制度。

关键词：人工智能；著作权保护；独创性；著作权归属；数据利用

13.自动化行政处罚的司法审查

——以道路交通领域为例

作者：于洋（上海财经大学法学院）

内容提要：作为法律与科技相融合的产物，自动化行政处罚是行政机关通过自动化设备执行算法所完成的行政行为。其作出过程更新了传统行政处罚的行为方式，给司法审查带来新的挑战，具体表现为：证据形态的改变增加了事实审查的难度，程序的压缩与减省冲击了传统的程序审查，瞬间完成的自动化决策过程导致结果审查面临技术壁垒与算法黑箱难题。面对挑战，法院在事实审查方面，核心在于审查行政机关向法院提交的电子数据能否证明案件事实，包括审查电子数据采集设备的合法性、电子数据的证据效力，并应结合行政诉讼的审查标准判断电子数据的证明力；在程序审查方面，应运用技术性正当程序理念，从程序减省的合法性、人工介入程序的设置与行使便利性、告知的及时性与有效性、相对人的陈述和申辩程序等维度进行底线审查；在结果审查方面，应采用过程性审查方式，审慎审查自动化量罚规则，结合个案情形全面审查处罚结果的合法性，要尤为防止执法人员过度依赖自动化量罚系统而放弃自身的“个案考量义务”，确保处罚结果的公正。

关键词：自动化行政处罚；司法审查；电子数据；技术性正当程序；过程性审查

《比较法研究》是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、中国政法大学比较法学研究院编辑的法学期刊，为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》是纯学术性法学期刊，主要刊载比较法学研究的学术论文，现设有“论文”、“专题研讨”、“法政时评”、“法学译介”等栏目。

责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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