虚开增值税专用发票罪罪轻辩护之自首的认定（下）

虚开增值税专用发票罪罪轻辩护之自首的认定（下）

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

虚开增值税专用发票罪罪轻辩护之自首的认定（上）

虚开增值税专用发票罪罪轻辩护之自首的认定（中）

六、电话通知到案，如实供述犯罪事实的，系自首

有些涉嫌虚开增值税专用发票罪的行为人，是由于上、下游企业因涉嫌虚开增值税专用发票罪被查从而被牵挂出来的，其所在地公安机关收到协查的函件后，有些会电话通知行为人到办案机关协助调查，行为人到案后如实供述了相应的虚开事实。

在这种情况下，由于电话通知并不属于持证传唤，也不属于口头传唤，更不属于刑事强制措施。行为人接到电话通知后，主动归案，体现了其主动性和自愿性，到案后如实供述的，应当认定为自首。例如：

10.1.案例十：牛某某虚开增值税专用发票案

10.2.审理法院：山西省某人民法院

10.3.裁判理由：关于被告人牛某某的辩护人提出被告人牛某某系电话通知到案，到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首。而公诉机关认为被告人牛某某系电话通知到案，并非属于主动到案，尽管到案后如实供述自己的犯罪事实，但不构成自首，可以认定被告人牛某某具有坦白情节。控辩双方对电话通知到案是否属于主动投案产生争议。经查，根据《刑法》第六十七条第一款之规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。（一）根据《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第一条第一款的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。从电话通知的性质看，电话通知不属于持证传唤，也不属于口头传唤。被告人牛某某是在被传唤之前到案，符合《解释》第一条第一款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施时”的时间条件。牛某某在接到公安机关电话通知时，人身自由尚未受到实际限制，有条件逃跑却未逃跑，主动前往公安机关，将自己置身公安机关的控制之下，符合《解释》对“自动投案”的界定，体现了自动投案所要求的主动性和自愿性。被告人牛某某在接到公安机关的电话通知时，选择前往公安机关接受调查，体现了他主动、自愿地将自己置身于公安机关的控制之下，应当视为自动投案，到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，是自首。故被告人牛某某的辩护人提出被告人牛某某系自首的辩护意见，本院予以采纳。

11.1.案例十一：戴某某虚开增值税专用发票案

11.2.审理法院：成都市某人民法院

11.3.裁判理由：被告人戴某某尚未被采取强制措施前接公安机关电话通知后自动到案，并如实供述其犯罪事实，可以以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人戴某某无前科，归案后认罪态度较好，确有悔罪表现。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。

但是，如果接到公安机关的电话通知，到案后并未能如实供述自己的犯罪事实的，则不会认定为自首。例如：

12.1.案例十二：荣某、尚某虚开增值税专用发票案

12.2.审理法院：沈阳某人民法院

12.3.裁判理由：被告人荣某、尚某虽经公安机关电话传唤到案，但到案后并未能如实供述自己的犯罪事实，不应认定自首。对被告人辩护人提出的被告人系自首的意见，不予采纳。

13.1.案例十三：彭某某虚开增值税专用发票案

13.2.审理法院：成都市某人民法院

13.3.裁判理由：被告人彭某某在接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，其到案后未如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件。

七、明知公安机关到公司调查，仍前往公司配合调查，可认定自首

有些虚开增值税专用发票罪案件，公安机关有可能直接前往涉案公司进行调理，并传唤相关涉案人员到公安机关进行调查，或直接涉案公司抓捕涉案人员。但是有些时候，涉案人员并不在涉案公司，在这种情况下，如果涉案人员明知公安机关到公安调查虚开增值税专用发票的事情，仍前往涉案公司配合调查的，因其具有投案的主动性，可以认定为自首。例如：

14.1.案例十四：王某某虚开增值税专用发票案

14.2.审理法院：北京市某人民法院

14.3.裁判理由：二审期间，本院依职权调取了证人宋某的证言，A公司员工杨某某、周某、秦某、刘某、张某等人提交的情况说明，北京市公安局海淀分局某派出所出具的工作说明，证实2017年3月31日上午民警先进入A公司调查时，王某某尚未到公司上班；在宋某告知王某某已有警察到其公司后，王某某仍前往公司配合调查。对上述调取的新证据，王某某及其辩护人均表示认可；检察机关仅对证人宋某的证言有异议，认为目前仅有宋某能够证明曾告知王某某有警察去了王某某的公司，但宋某的证言内容与之前相比存在差异，建议法庭综合考虑全案证据再认定王某某是否构成自首。

综上，一审法院根据原审被告单位北京A科技发展有限公司及被告人郑某某、王某某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，惟未认定王某某具有自首情节导致量刑不当，本院依法予以改判。

但是，如果涉案人员对公安机关前往公司调查虚开增值税专用发票的事情并不知情，则因其不具有投案的主动性，故不能认定为自首。例如：

15.1.案例十五：陶某虚开增值税专用发票案

15.2.审理法院：北京市某人民法院

15.3裁判理由：根据到案经过及A公司工作人员的证言，陶某不知道A公司向公安机关报案，其不具有主动投案情节，故不能认定其具有自首情节。

八、委托家属代为投案能否认定为自首

根据《自首立功解释》的规定，委托他人代为投案的，应当视为自动投案。但是，如果在委托他人代为投案之后，在很长的时间内均未能及时到案，且未联系公安机关或告知藏匿地点，则不会认定自动投案，不具有自首情节。

16.1.案例十六：池某某虚开增值税专用发票案

16.2.审理法院：福州市某人民法院

16.3.裁判理由：关于被告人池某某及其辩护人提出自首的意见，经查，被告人池某某虽委托家属代为投案，主观上具有投案的意思表示，但在家属代为投案后长达数月时间内均未及时到案，也未主动联系公安机关或供述其藏匿地点，同时辩护人也不能提供证据证明被告人池某某本人为投案有实施具体行为，被告人池某某自动投案的主动性特征不显著，不宜认定有自动投案情节。被告人池某某及其辩护人该节意见本院不予采纳。

九、因其他犯罪被采取强制措施期间，如实供述虚开犯罪事实，系自首

《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

《自首立功解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

因此，对于因其他犯罪被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述虚开增值税专用发票的犯罪事实的，可以认定为自首。例如：

17.1.案例十七：肖某某虚开增值税专用发票案

17.2.审理法院：安徽省某市中级人民法院

17.3.裁判结果：上诉人肖某某在被纪检监察机关调查期间，主动供述办案机关尚未掌握的虚开增值税专用发票的犯罪，应当认为为自首，可以从轻或者减轻处罚，结合已全部退缴非法所得，认罪悔罪，依法可减轻处罚，原判量刑过重，应予改判。

但是，如果供述的是同种罪行的，则不能认定为自首。例如：

18.1.案例十八：周某某虚开增值税专用发票案

18.2.审理法院：东莞市某人民法院

18.3.裁判理由：关于辩护人所提被告人周某某有自首情节的辩护意见。经查，根据到案经过，本案中被告人系被动到案，根据本案在卷证据无法查明周某某在前一案件中是否向公安机关供述本案的犯罪行为，但依据相关规定即使被告人在前一案件中向公安机关供述了本案的犯罪事实，但因本案的罪行与前一案件的罪行属同种罪行，被告人亦不构成自首。对辩护人该点辩护意见，本院不予采纳。