郑智航：数字技术对政府权力的侵蚀及其法律规制 | 行政法学研究202405

【作者】郑智航（山东大学法学院教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《行政法学研究》2024年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：数字技术因其高度专业性和隐蔽性而给政府监管设置了门槛和障碍，对政府治理实效产生了深刻影响。它在介入法治政府，助推政府进行数字化转型的同时，不断侵蚀或“反噬”政府权力，逐渐具有了“利维坦”特性。它主要从政府组织结构、政府行政行为和政府权威等方面来侵蚀政府权力。数字时代应当充分发挥法律价值理性的引领和归化作用，对数字技术进行有效法律规制，确保数字技术沿着数字善治的方向发展。健全和完善数字技术进入政府的审查机制，助推数字政府建设中政企合作的法治化，对于防止数字技术对政府权力的侵蚀尤为重要。

关键词：技术利维坦；数字政府；数字资本；数字善治

目次 一、数字法治政府建设中数字化与法治化之间的内在张力 二、从“政府利维坦”到“技术利维坦” 三、数字技术侵蚀政府权力主要表现 四、数字技术侵蚀政府权力的法律规制 结语

随着大数据、区块链、人工智能等新兴技术的发展，数字技术愈来愈被广泛地运用于社会各个领域，并成为构建数字中国的内在驱动力。它正在不断地促使政府进行数字化转型。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出将数字技术广泛应用于政府管理服务，推动政府治理流程再造和模式优化，不断提高决策科学性和服务效率。《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》更是明确地提出了中国数字政府建设的主要目标，并提出了“两步走”的战略安排。这充分反映了国家对数字技术运用于政府建设的重视。学术界也开始展开了数字法治政府的研究，并将研究重点放在数字技术对传统行政法治的挑战、数字法治政府建设中的公共数据开放、数字技术在行政决策和行政执法中的运用以及数字技术对行政组织转型的影响等方面。这些研究充分认识到了数字技术对法治政府建设的推动作用，并强调数字技术对法治政府的赋能效用。但是，既有研究对于数字技术的“利维坦”特性关注不够，从而忽视了数字技术对政府权力侵蚀的研究。其实，数字技术因其高度专业性和隐蔽性日趋形成一种新兴权力形态，具有了“利维坦”特性。它在介入法治政府的同时，不断地侵蚀或“反噬”政府权力。这极有可能解构现代政府权力的合法性机制，减损政府权威。因此，本文将从数字技术的“利维坦”属性出发，着重分析数字技术如何侵蚀政府权力，并在此基础上探讨数字技术的法律规制路径。

一

数字法治政府建设中数字化与法治化之间的内在张力

目前关于数字政府的研究主要围绕实践模式而展开，但对于实践模式背后所牵涉的相关方，也即政府和企业之间内在关系的研究，却着墨不多。实际上，数字政府的建设主体不仅包括政府，也包括企业。正因此，越来越多的研究主张数字政府建设应当由政府主导型向政企合作型迈进。这就提示我们，政府方面存在的缺陷与不足固然需要关注，但是企业所产生的不利影响也不应当被忽视。在数字政府建设过程中，政府既获得了企业所带来的资源、技术、人才等优势，同时也不得不让渡一部分公共治理权限给企业。如何透过数字技术所带来的红利表象，冷静思考数字技术力量与数字政府之间的内在张力，是推进数字政府建设所不能回避的问题。

（一）数字政府技术运用的基本模式

从纵向发展的角度来看，政府治理模式经历了从传统政府，到电子政务，再到数字政府的变迁过程，其中电子政务可以视为数字政府的最初萌芽形态。发轫于20世纪末的数字政府建设，至今已经走过三十年的发展历程。数字政府也由最初的手动拷贝和复刻物理信息，走向如今的智能化和自动化，也即由电子政务向智慧政务迈进。在电子政务时期，政府建设模式呈现出一种混合模式。一方面，它在一定程度上保留了科层制特征，也即是一种以政府为主导推动的自上而下的金字塔式管理模式；另一方面，由于传统的科层制管理模式随着计算机和网络技术的发展而逐渐出现效率低下、组织僵化、成本高昂等问题，政府开始实行以简政放权、引入多元治理模式、提高治理的灵活性等为主要特征的管理体制改革。直到如今的数字政府建设时期，政府则需要面临包括组织结构、行政程序、政府职能、治理体制与机制等全方位的治理理念和思维的变革。

从横向对比的角度来看，数字政府的实践模式在发展中国家和发达国家以及一个国家内部经济发达程度不同的地区是存在差异的，集中表现在政府如何运用数字技术的模式差异上。在国家制度、政府体制、经济和科技发展水平等因素的综合影响下，发达国家的数字政府建设以“市场主导，政府配合”模式为主，而发展中国家则以“政府主导，多方协同”作为主要模式。具体到我们国家内部的数字政府建设，实际上也存在因技术和资源水平差异而导致的实践模式区别。根据相关实证调研结果，我国数字政府建设存在内部管理模式、服务交付模式和平台垄断模式这三种不同的类型。形成这一差别的主要原因在于政府对于企业的依赖程度不同。根据资源依赖理论，组织与外部环境基于资源的相互依赖关系而形成一种权力关系，外部环境凭借其所掌握资源的稀缺性和不可替代性能够对组织的权力大小施加影响。当企业所掌握的技术、资本、人才等资源远远不如政府时，政府便会成为数字政府建设中的主导者和支配者，科层制的管理特征也会保留下来，从而形成一种内部管理模式。内部管理模式、服务交付模式和平台垄断模式是随着政府对企业技术力量依赖程度的加深而依次出现的，政府与企业之间的关系也由命令控制关系向着沟通与对话的方向演化。

实际上，无论是纵向发展，还是横向比较，都反映出数字政府建设的基本模式已不再仅仅局限于政府主导推进，政府与企业的合作治理模式成为数字政府建设的未来发展方向。虽然学者们的具体表述各异，如整体治理、协同治理、政企融合，等等，但是政府与企业进行合作治理的基本理念并无不同。尽管当前仍然存在不同于，甚至迥异于合作治理的数字政府建设模式，但是从长远来看，信息化设备的建设、运行和维护全都系于政府一身，既违背科学行政和合理行政的基本要求，也不符合政府治理资源有限的现实背景。

（二）数字化与法治化有机统一的理想设计

尽管政府主导模式与当地的经济与科技发展水平相符合，但是从其实际的运行以及长远发展来看，由于政府与企业之间是一种命令控制关系，所以政府不仅很难调动和激发企业主动投入数字政府建设的积极性，而且会反向刺激企业作出背离数字政府建设的行为。在这一模式之下，政府通常选择自行负责数字政务平台的建设运营，抑或将信息化服务外包或委托给企业。前一种情况政府需要投入大量的人力和物力去从事与行政工作无关的技术性事项，会增加政府的治理成本。后一种情况没有划清行政工作与技术工作之间的范围和边界，造成行政行为与技术行为之间的优先性与主次关系的模糊和错位。因此，在推进数字政府建设中，吸纳技术力量的参与，不仅是未来技术发展的前景所需，而且对于提高政府治理效能亦非常有必要。

在明确了数字政府建设中政府与企业进行公私合作治理的必要性的前提之下，企业所代表的数字化要素与政府所表征的法治化要素应当有机统一起来便成为数字政府建设的制度设计理念。易言之，我们不是要推动数字政府的法治化或法治政府的数字化，而是要建立科技、法律与行政深度融合的数字法治政府。对此，有学者主张，在具体的制度设计上，应当重点规制和防范的是政府利用科技手段实现行政目的的同时，对行政程序、行政裁量等的侵害，以及政府在哪些领域可以使用何种技术手段，在哪些领域应当禁止。针对这一问题，学者们提出了一系列的理论方案设计，如政府体制机制改革方案、监管方式的革新、行政程序的再造方案，等等。这些方案不一而足，但都共同指向了一个前提，也即政府治理能够对数字技术进行有效的法律规制。申言之，政府的法治化治理与企业的数字化治理能够有效融合。

暂且不论公私合作治理中政府监管的真实情况如何，从一般的逻辑推理角度来看，政府主导推动的数字政府建设尚且存在数字监管失灵的情形，政府合作治理的情形下，政府能否实现对于数字风险的圆满防控其实也是存疑的。这就要求我们切实考察公私合作治理状态下数字监管的实际情形。如果符合预期监管目标，那么继续推进这一监管才算顺理成章；如果不符合预期目标，那么就要反思数字监管失灵背后的真实原因所在，然后才能在数字监管上切中肯綮，更好地推动数字政府朝着法治化的目标迈进。

（三）数字技术消解政府监管的现实悖论

事实上，认为公私合作治理中，政府可以通过采取相应监管手段以有效规制科技企业或平台的违法风险的想法，过于寄希望于政府一侧的监管，而对企业一侧的技术实践却关注不够。这一观点不仅过于高估了政府的能力，同时也过于贬低了企业的技术影响力，因而难以起到切实的监管实效。这样的观点在数字政府建设中其实并不罕见。目前我国学界围绕数字政府的研究当中，相较于“把权力关进制度的笼子”，对于企业侧的数字监管，不论是在研究重视程度上，还是研究数量上都是远远不足的。之所以出现这一现象，与我国数字政府建设的实践模式高度相关。目前我国大多数省市在数字政府建设中都以政府主导推动为主，即便涉及信息服务外包的企业参与，也没有从根本上挑战政府主导推动这一模式。在这一情形下，如何利用数字化的优势，怎样防范政府利用企业侵犯公民的合法权益才是当前实践关注所需。在企业参与尚不充分的前提下，去过多考虑对于企业的数字监管似乎脱离了当前实际与研究所需。然而，尚且不论数字监管有没有现实必要性，如果真的等到数字风险发生了，政府才考虑监管行动，不仅会酿成诸多无法挽回的不可逆性数字化侵害，而且也有违数字政府的预防职责。

从现实的情况来看，我国确确实实从电子政务时期就已经积累起一定的数字监管经验，业已建立包括在线行政审批、食药链“身份证码”溯源查询、“沙箱测试”监管、监管信息交互平台等在内的“互联网+监管”体系，目前更具针对性和创新性的监管模式也被逐步提出，如分类分级监管、事前事中事后全流程监管、场景化动态监管、包容审慎监管，等等。但是这些监管手段由于各种各样的原因都会存在一定程度的监管失灵，从而侵蚀政府的依法行政、合理行政、程序正当等基本原则。一方面，政府有时候过于信任智能平台系统，没有进行实质性的审查，导致公民权利保障目的落空。以“何××诉珠海市香洲交警大队”为例，交警大队依据数字化应用平台统一设定的罚款数额作出处罚，但是该数字化平台并没有结合个案进行实质性的考量。又如，疫情防控期间随意赋红码现象，看似确保了大多数人的健康和安全，却实实在在地侵害了本不应当被赋红码的当事人的权利。另一方面，政府有时就算进行了审查，也难以发现智能平台系统对于行政行为的影响和侵害。例如，北京市在非法集资监管实践中借助大数据监管平台，能够提前发现潜在的违法行为，从而实现将“违法风险扼杀在摇篮里”的目的。不过这一行为能否真正遏制违法行为的发生，在很大程度上要受到数据质量、机器算法等技术因素的影响。这些技术因素是否有问题一般很难在外观上予以察觉，需要高度依赖技术力量的核验。

这些数字监管失灵的问题在存在“规制俘获”问题的发达国家则更为严重。政府不仅需要面对企业利益输送带来的诱惑和挑战，而且还要克服自身技术能力不足的短板。政府常常囿于自身的能力限制，很难纠正数字技术带来的不利影响，进而影响到政府治理的实效性。例如，美国国家安全局基于大数据收集与分析技术，针对疑似恐怖分子展开“签名打击”行为。一旦发生“打击失灵”，其带来的危害后果将会是不可逆的。又比如，2017年欧盟委员会因谷歌违反欧盟反垄断规则而对谷歌处以 24.2 亿欧元的罚款，而这项调查早在2008年就已经开启了。之所以历经这么多年才作出处罚规定，很大一部分原因是谷歌利用算法操纵搜索引擎的技术行为具有高度隐蔽性和专业性，即便通过数字执法系统也很难彻查。

上述数字监管失灵的根源均在于对企业侧的数字技术所带来的不利影响重视程度不够。实际上，看似客观公正的数字化技术遵循的是效率优先的逻辑，当涉及价值判断的时候，数字化技术很可能会牺牲个案的正义而追求一种形式上的平等。因此，其天然地就与数字政府追求公平正义的法治目标相违背。此外，法治化与数字化是两套不同的社会子系统，在功能分化的现代社会，要想让法律系统像“大脑中枢”一样指挥所有的系统是违背客观规律的，这便是数字政府公私合作的要义所在。不过也正因此，政府不可能事无巨细地对数字化系统进行监管，完全从政府角度出发谋求数字监管势必要出现监管失灵的囧境，所以如何调动和充分发挥企业自治的主动性也是数字政府建设中所应当关注的维度。这就不得不考虑到企业的逐利本性与政府的公共性之间的内在冲突和矛盾。如果一味压制企业的逐利性，政府的公共性并不能得到最大程度的保障，反而会挫伤数字化因素的积极性；如果一味谋求合作，则存在政府沦为企业“附庸”之虞。如何协调与平衡合作的客观所需与天然的内在张力之间的冲突，是数字政府构建所应当重点关注的问题。

二

从“政府利维坦”到“技术利维坦”

现代政府的一个突出特点就是政府决策的科学化与民主化，并不断利用科学技术和手段来解决社会问题，提升政府治理实效。特别是自1970年代互联网技术发展以来，世界各国都在积极利用互联网技术、信息技术来推动政府建设，并推动政府建设由电子政务向数字政府的转变。在此过程中，数字技术既能为政府赋能，促成智治的现代政府新形态,又能束缚“政府利维坦”，避免政府权力扩张侵害公民权利。然而，数字技术在为政府赋能的同时，也极有可能借助其超强的流动性、脱域性和时间结构的无序性而实现自我的重新定义和组合，并逐渐形成以技术为中心，达到替代国家的目的，从而生成一种“技术利维坦”。

（一）数字技术的基本逻辑

数字技术的出现不算久远，但它正在把人们卷入一个数字化时代，并逐步让人们呈现出一种数字化的存在样态。正如尼葛洛庞蒂所说: “我们无法否定数字化时代的存在，也无法阻止它的前进，就像我们无法对抗大自然的力量一样。”在这种数字化的生存样态中，人们的行为愈来愈受到数字技术独特运作逻辑的隐性支配和控制。具体来讲，数字技术主要遵循以下基本逻辑。

第一，工具理性的逻辑。工具理性是与价值理性相对应的一个概念。它源自启蒙运动时人类能够利用知识征服自然的理性观念，认为人们可以通过抽象和分析，运用数字化的体系来认识自然界，而且这种认识具有抽象的普遍性与可重复性。随着自然科学技术的发展，这种工具理性侵入到社会结构的各个方面，并成为现代社会的一种支配性力量，构成了现代社会控制的深层基础。数字技术更是遵循这种工具理性的逻辑。数字技术的本质是运用数字化体系掌握世界，体现了强烈的数理逻辑。从概念上讲，数字技术是借助一定的设备将图形、文字、声音、图像等信息转化为计算机能识别的二进制数字“0”和“1”以后，进行运算、加工、存储、传送、传播、还原的技术。因此，数字技术是运用数字化体系来构建事物之间的逻辑联系，并认为事物与事物之间的联系应当符合数理逻辑。数字技术具有极强的嵌入能力，从而日益成为社会治理的深层基础。数字技术能够通过一系列的技术性指令嵌入到特定机器中，并通过机器深度自主学习能力进行信息的自动化处理。这极大地提升了国家治理和社会治理的效率和精准度，从而受到了社会各界的青睐。数字技术愈来愈多地嵌入社会各个领域，并以一种更加隐蔽的形式塑造社会和个人。

第二，资本运作的逻辑。数字技术具有较强的专业性，它的开发与运用需要大量的资金。因此，数字技术产业的发展往往与金融资本紧密结合在一起。它主要通过风险投资来实现资本回报的最大化。在发展过程中，它往往要受到资本运作逻辑的支配。特别是数字技术发展需要高度依赖于数据，而数据价值化的过程也是数据资本化的过程。在这个过程中，数据被吸附进数据化体系以后，被数据处理技术创造转化出新的关系化信息，数据处理技术又会再次将这种关系化的信息重新数据化，产生出更新的关系化信息。此过程中，数据实现了增值，并转化为资本。数字技术的运用与发展必须要受到各类数据资本化程度的影响。而且，数字企业和平台对于剩余价值的追求，是数字资本运作起来的一个重要原因。因为只有高度集中的资本才能为网络化、信息化、数字化、智能化的技术革命提供必要条件。为了促进资本的进一步积累，科技发明活动逐渐成为被系统组织起来实现资本提升与资本积累整体效率的某项专门事业。

第三，个性化逻辑。数字技术强调在量子力学的基础上，利用由小数据产生大数据，再由大数据练就“小定律”的规则，通过“小定律”精准地掌握知识，从而建立一种“大数据，小定律”的范式。这种范式能够通过自然语言处理、图像识别和算法技术，更好地理解人们的现实需求和偏好，从而提供个性化服务，形成个性化建议。例如，数字画像分析技术就是在汇聚多方数据资源基础上，运用数字画像配置平台，快速透视数据，实现核心主体对象全维信息的深度洞察，了解主体的需求，并提出个性化的解决方案。

（二）数字技术的权力属性

数字技术独特的运作逻辑在推进人类社会走向数字社会的同时，形成了一种“反噬”效应。它在孕育出人类走向数字民主巨大机会的同时，逐步生成了一种技术权力，并受权力惯性的影响，而滑向“数字利维坦”。数字技术之所以能够生成一种权力，主要有以下三个方面的原因。

第一，数字技术促进了人类社会知识体系的更新，这种更新的知识体系反过来对人类行为形成一种规训和教化，从而产生一种支配。知识既是人类认识和把握世界的结果，又是人类了解和认知世界的基础和工具。人类掌握知识的过程，实质是接受知识规训和教化的过程。只有接受了一定的知识，才有可能进一步创新知识。因此，知识成了一种权力。福柯认为，知识、教育和权力之间存在紧密联系，教育绝不是一种脱离于社会的纯粹的知识活动，知识和教育是权力体系的一部分。它具有锚定问题并推动社会正义实现的支配力量。数字技术的发明与运用推动了人类社会知识体系的变革，促进认知方式从传统人工获取到智能感知、从语言描述到数据描述的转变。这种知识体系的更新与变革，迫使人们去改变和更新具有的知识体系以适应时代发展的变迁。

第二，数字技术能够直接控制人们在数字空间的自由程度，从而型塑人类的行为。数字技术的核心在于运用机器语言去认知和把握世界，并形成一种代码规范。在此过程中，代码具有强烈的权力属性，控制着人们的自由程度，并实现知识与权力的深度融合。斯蒂菲克认为，代码决定了什么样的人可以接入什么样的网络实体，它们规制着人与人之间的相互关系。莱斯格在此基础上认为，人们将创造一组新网络空间的代码，这些代码将决定网络空间的自由与规制的程度。人们要想在数字空间中获得资源，进行生活，就必须要服从代码规范。这往往会出现以人的自由来换取数字生活便利的现象。

第三，数字技术的专业性和封闭性增加了人们在信息上的不对称性，这种信息的不对称性催生了数字权力。从本质上讲，权力是主体运用其掌握的资源，对他人进行控制或支配，以迫使对方接受权力主体的意志和要求。信息本身也是一种资源。特别是在数字社会，信息（数据）变得更为重要。然而，数字技术具有极强的专业性和综合性。这会产生巨大的“数字鸿沟”，出现数字技术的开发者和运营者与普通民众之间的严格信息不对称，从而导致民众对数字精英的严重依附。这也在事实上形成了一种数字权力。

（三）数字资本的异化特性

数字技术尽管愈来愈成为一种新兴权力，但是本身并不必然滑向“数字利维坦”。数字技术走向“数字利维坦”的一个重要原因在于数字技术与资本结合而生成的数字资本。在数字社会，数字技术以前所未有的方式与规模渗透到经济、政治、社会和文化各个领域，从而成为社会发展不可缺少的工具与动力。数字资本主义愈来愈强调利用数字技术来获取利益，提高剩余价值率，并成为获得剩余价值的主要方式。在这种资本逐利的驱动下，工具理性就愈来愈成为经济利益的工具，人也就逐步成为了机器的附庸。换言之，数字技术在资本逻辑的支配下，可能违背人们的意愿成为一种异化的力量。

这种数字资本的异化推动了数字技术走向“数字利维坦”。一方面，数字技术在运行中失控，进而发生技术权力对技术本质的反叛与侵夺；另一方面，数字技术唤起人类的逐利性，以致人类毫无顾忌地任由社会权力以技术逻辑之形态肆意发展。在实践中，这种“数字利维坦”主要表现为数字技术对公民隐私和合法权益的威胁、人类自由意志和道德选择的禁锢、信息和国家安全问题的引爆、数字威权和数据独裁的形成、社会碎裂化风险的加剧等。

三

数字技术侵蚀政府权力主要表现

数字技术因在信息化、智能化、精密化等方面的显著优势，而受到政府青睐。政府愈来愈通过技术赋能而进行治理手段的升级，并日益将其打造成数字政府。在此过程中，政府对技术的依赖程度愈来愈高。数字技术在数字资本逻辑的支配下，不断暴露其“利维坦”的本性，从而对政府权力进行侵蚀。例如，2021年，Google为了迫使澳大利亚政府停止制定《新闻媒体和数字平台强制性议价法案》，不惜以停止核心服务为代价，关闭在澳大利亚的搜索功能。又例如，Facebook、Twitter等社交媒体平台给大肆传播极端言论、暴恐思想、虚假新闻、网络谣言等提供便利条件，导致了民主价值不断被侵蚀，助长了美国当前面临的政治极化问题。总体来讲，数字技术主要是从政府组织结构、政府行政行为和政府权威等方面来侵蚀政府权力。

（一）数字技术对政府组织结构的侵蚀

数字技术已经全面体现在政府权力运行的体制、机制、过程与理念中，并正在改变政府的组织结构和治理行为，从而出现治理创新的枝节化、政府管理的数字化、治理过程的智能化、组织技术的密织化等特点。这在一定程度上提升了政府权力运行的效率和政府的公信力。但是，数字技术在资本运作逻辑的支配下，对政府组织结构进行了一定的侵蚀。

就数字政府的横向组织结构来看，它主要包括“技术采纳决策结构”“技术探索注意力结构”和“技术运用实践结构”等内容。黄佳圳认为，“技术采纳决策结构”主要是由行政首长及其他核心领导者构成的，其主要职责在于对政府数字技术装备进行规划、预算和配置。“技术探索注意力结构”主要是由技术官员构成的，其主要职责在于运用数字技术广泛收集数据；“技术运用实践结构”主要是由各层级相关业务部门构成，其主要职能是具体运用数字技术来处理日常行政事务。在数字政府建设中，行政系统与技术系统往往是一种合作研发关系。然而，在巨大的利益驱动下，数字技术资本非常容易侵蚀政府组织结构。首先，“技术采纳决策结构”直接影响着数字技术在政府系统运用的可能性，因此，它也是最容易受到数字技术资本侵蚀的。数字技术企业为了获取利益，拿到技术研发项目，采取一些不正当手段侵蚀“技术采纳决策结构”。其次，数字技术因为高度专业性和隐蔽性，极有可能侵蚀政府“技术探索注意力结构”和“技术运用实践结构”。在实践中，政府组织结构往往在技术探索注意力和技术运用实践能力方面都不够，它们难以真正有效地介入数字政府建设方案制定、科学研究、产品研发，甚至试点运用等工作。因此，数字技术强烈的工具理性会压制政府组织结构技术探索注意力和技术运用实践能力。

数字技术除了有可能对政府组织横向结构进行侵蚀外，还有可能破坏过去科层制政府的纵向结构。在信息传递不发达的情况中，政府主要是通过设立中间层级政府来克服信息传递失真问题。在这个过程中，政府非常强调“逐级传递”的原则。随着数字技术的发展和运用，高层级政府与低层级政府之间的联结大大增强，信息传递速度和便捷性显著改善。这直接侵蚀着中间层级政府的作用。许开轶和谢程远认为，数字技术正在不断地减弱中间层级政府“上传下达”的功能，缩小中间层级的职权范围，甚至一些中间层级的政府机构和工作岗位因此被撤销。这在一定程度上有助于解决信息传递失真问题。但是，随着中间层级职权缩小和功能减弱，较低层级政府与较高层级政府的缓冲区域也会减少。这极有可能加重较高层级和较低层级政府的工作负担。一方面，较高层级的政府需要掌握更多的技能和知识来作出更多的决策，承担更重的责任和负担，从而引发照管范围扩大，精力分散等问题；另一方面，较低层级的政府极有可能直接面对较高层级政府，而两者在知识、技能和信息上都存在不对称性，从而难以理解较高层级政府的主要意图。

（二）数字技术对政府行政行为的侵蚀

近年来，政府愈来愈多地运用数字技术来改造行政方式，并日趋形成数字化程序实施、程序实施+人来作出实体决定的半数字化实施和程序实施+人工智能作出实体决定的完全数字化实施三种基本模式。这些模式都非常强调运用数字化处理方式来替代传统人工方式，从而在一定程度上克服传统行政行为因为认知能力和时空间界限而形成的限度，提升政府行政的效率，并逐步形成一种技术治理。这种技术治理反过来强化了数字技术的自主性，推动了标准化、定量化的管理技术和治理手段在政府行政过程中的延续和弥散。然而，技术治理遵循自我偏好逻辑、效率逻辑和分权逻辑，极有可能侵蚀政府行政行为。

首先，数字技术对行政职权进行了一定的侵蚀。在传统行政法理论中，政府是行政权力的行使主体，并按照自己的意志去作出相应的行政行为。进入数字社会，行政职权的行使日益由“政府—个人”的这种支配关系，演变为“政府—技术平台—个人”这种三元关系。政府职权既需要通过数字技术来实现现代化，又需要通过数字技术这一手段来实现。数字平台为政府职能实现提供专业支持和数据服务。而且数字技术愈发展，政府对于这些技术的依赖性愈深。反过来，数字平台凭借技术优势容易生成一种技术性权力，并以追求自身利益最大化为主要目标。这极有可能对政府行政权力形成一种裹挟，最终影响政府行政职权行使的自主性。

其次，数字技术对行政程序进行了一定的侵蚀。现代法治政府是严格按照正当程序来运行的。它强调政府行为要符合程序合法性、中立性、参与性、公开性和时限性等基本要求。这些程序性要求是政府行政行为合法性和权威性的重要来源。然而，随着人工智能、机器算法的迅速发展，技术资本开始逐步推动行政程序、行政结构、行政功能和行政制度的算法化，并将传统的行政执法标准、执法办案手续、执法投诉反馈等予以标准化、技术化和网络化。在此过程中，技术资本的扩张本性将会把设计者或开发者的商业利益和偏见嵌入到算法系统。一方面，技术资本刻意隐藏算法决策的内部运作过程，形成“算法黑箱”，并利用这种不透明性来有选择性地处理相关数据和信息，从而侵蚀了程序中立性和公开性原则。另一方面，技术资本借助技术垄断优势，通过设置技术门槛，阻隔公众对行政行为的参与。

最后，数字技术对行政自由裁量权进行了一定的侵蚀。行政自由裁量权是政府运用抽象的法律条文有效应对千变万化的客观社会现象的基本前提和政府创造性的合法性来源。其本质在于政府行政人员发挥自身理性和自由意志自主地运用行政权力进行决策。随着数字技术在政府公共行政中的广泛应用，其行政自由裁量权逐渐遭到侵蚀。造成这一问题的一个主要原因在于政府公共行政向数字化转型过程中数字资本的主导性。一方面，数字资本拥有垄断性技术优势，政府必须与数字资本全面合作才能实现公共行政的数字化转型。在这个过程中，数字资本的目标在于用数字技术重塑政府结构和政府行政的各个环节，从而最大化发挥数字技术在公共行政中的作用。结果，数字技术使得政府行政愈来愈趋于自动化，政府人员则被排除出公共行政过程。当行使行政自由裁量权主体消失后，行政自由裁量权本身将不可避免地遭到侵蚀。另一方面，在一般数据基础上生成的数字资本遵循的是效率主导的逻辑。为了降低数字技术的运行成本，并实现自动化行政中绩效的可量化性与可评价性，数字资本倾向于程序设计的简单化、标准化，将涉及简单问题和答案的法律规范和政策转化为代码，从而放弃那些存在不确定法律概念或自由裁量空间的法律规范和政策。以这样一种思维设计的自动化行政系统极大地限缩了行政自由裁量权的空间，政府人员必须在给定的技术框架下运用行政权力，其自主决策的空间很小。

（三）数字技术对政府权威的侵蚀

数字技术的发展促进了去中心化治理和多元中心治理理念的兴起。这些治理理念非常强调概率计算、量化统计等专业方法的运用。这些方法增强了政府的科学性、精确性。但是，过分专业性带来的封闭性，不断解构着建立在社会多样性、公共性和回应性基础上的制度性权威，从而侵蚀着政府的权威。具体来讲，数字技术对政府权威的侵蚀主要体现在以下方面。

第一，数字技术在一定程度上侵蚀政府权力合法性基础。韦伯认为，一个组织要想有效运行、管治和实现对其成员的支配，就必须有一定的权威。权威是防止组织出现混乱和生成秩序的前提。现代政府应当建立在法理型权威基础上，以理性和法律规定为基础来行使权力。而且这种理性和法律规定源自于对社会多样性、公共性和回应性的尊重。然而，数字技术日益形成一种知识垄断，并用程序员部署的代码、算法所构成的非正式或非制度化的规则体系去取代代表公共意志的正式制度。在此过程中，掌握巨大数字能力的企业尤其是“头部企业”，往往会将自己或行业的利益诉求植入这些非正式或非制度化的规则体系或者公共政策体系。例如，谷歌每年除了接受30—40名政府官员到其内部任职外，还会派人员进入政府，对美国政府的科技、商业和企业管理产生很大影响，从而影响政府政策、维护自身利益。

第二，数字技术在一定程度上侵蚀政府公信力。传统政府的公信力建立在认知信任、情感信任和信念信任基础上。认知信任，强调人们基于对认识的可靠性和相互依赖性、信任对象的认识特性等要素而对被信任者产生的一种信任态度。情感信任，强调从期望、意愿、动机、承诺等因素来把握信任问题，因而具有较强的规范性特点。信念信任，主张从信任者与信任对象之间的相互关系角度出发，强调信任本身就是一种信念。传统政府的“在场性”、公开性、制度性助推了民众对政府的认知信任、情感信任和信念信任，从而增强了政府公信力。然而，数字技术的专业性、隐蔽性和封闭性，增加了政府决策的不透明性和民众的信息不对称性。这容易弱化公众对于信息的识别能力，而且，数字社会的行政行为往往是一种平面化的线上行为，难以形成情感回馈的行政场景，从而影响情感信任和信念信任的生成。

第三，数字技术对政府绩效提升的有限性在一定程度上影响政府的权威性。政府绩效直接影响着政府行为的权威性。政府在将数字技术运用于行政过程中，主要采取的是一种公私合作的模式。特别是数字政府的组织创新，除了需要强调政府自身力量的发挥外，还需要充分借助企业的资源与能力合作建设。从实质运行来看，数字政府绩效并未随着公私合作的增加而大幅度提升，而是在实践中呈现出“高价值期待—低治理效能”的困境。企业对社会的监管进一步增强，个人信息安全风险提高，许多政府部门则正在失去对自己系统的控制力。这种困境容易让民众对于数字政府建设心存疑虑、缺乏热情，甚至引发民众对于数字技术运用的反感。

四

数字技术侵蚀政府权力的法律规制

数字技术在资本运作逻辑的支配下，会用资本的独立性和逐利性来取代政府的公共性和服务性，从而出现技术异化，成为一种“技术利维坦”。这种“技术利维坦”侵蚀政府组织结构、政府行政行为和政府权威。因此，我们必须充分发挥法律价值理性的引领和归化作用，对数字技术进行有效的法律规制，确保数字技术沿着数字善治的方向发展演进。

（一）法律治理对数字技术的归化

数字技术的异化与“数字利维坦”的出现，进一步动摇了技术中立的价值观念。这种价值中立的观念割裂了工具理性与价值理性之间的内在关联。其实，任何技术都会受到特定价值观念的影响，它不可能是中立的。我们甚至可以认为，技术本身就是一种价值系统。Robert J.Whelchel认为，任何技术企业都强调客观性、量化和功利主义等主要价值。这些价值结合在一起就形成了成本函数这一最重要的技术概念。它设定了一个受限制的关系领域，并在此基础上创造了看待事物的框架。技术经由关系而确立的框架，会形成一套看待事物和分析事物的逻辑。在这种用技术观点来“框定”现实的过程中，技术会忽略很多其他因素，就像专业摄影师通过“适当的”取景来排除画面中的杂物一样。因此，技术不是中立的事物。就数字时代而言，资本和技术结合得更为紧密，因为数字技术的开发与运用需要互联网平台建设，并在此基础上形成一种“平台资本主义”来解决巨量资本投入的问题。资本的异化本性又会带来数字技术的“反噬”效应。因此，确立数字善治的理念尤为重要。

所谓数字善治，就是充分发挥数字技术潜能，运用数字技术解决传统社会特别是数字化转型中面临的难题，并在此过程中，不断避免技术作恶，克服数字“技术利维坦”的“反噬”效应，将社会责任融入数字技术运用中，引导新科技被善用而不是滥用，从而建设更好的数字文明。具体来讲，在数字行政领域，这种数字善治主要体现在以下方面：其一，政府应当以警惕数字资本异化为运用数字技术的前提。政府在运用数字技术时，首先应当看到数字技术是一把双刃剑，在承认数字技术提升行政效率的同时，也要警惕数字技术有滑向“数字利维坦”的可能性。其二，政府应当以保障行政相对人各项权利实现为运用数字技术的目的。行政效率是数字政府的一个追求，但是，不是唯一的或根本的追求。保障行政相对人各项权利实现才是政府运用数字技术的根本目的追求。背离这一点，政府运用数字技术就缺少了合法性。其三，政府应当以维系法治政府的既有内核为运用数字技术的核心。政府运用数字技术的目的在于利用数字技术推进政府治理变革，为政府向人民提供符合期望的公共服务增效赋能。

为了实现数字善治的理念，我们应限制权力专断行使，充分发挥法律治理对数字技术的归化和引领作用。一方面，发挥法律价值对数字技术工具选择和运用的引领作用；另一方面，运用法律治理去校正数字技术运用的偏差。具体而言，首先，需要对行政机关处理个人信息等数据处理活动进行法律控制，实现数字技术运用的源头控制。其次，坚持正当程序的价值理念，进一步优化行政程序的理性标准与框架，实现数字技术运用的过程控制。再次，明确数字技术运用的具体情况，实现数字技术运用的范围控制。最后，明晰数字技术运用的归责逻辑，实现数字技术运用的结果控制。

（二）数字技术进入政府的审查机制

在实践中，数字技术进入政府行政主要是通过政企合作方式实现的。在此过程中，平台企业和数字技术研发者凭借强大的算法能力和数据采集、存储、传输、分析、应用等能力，将自己的利益植入政府行政过程中，极有可能侵蚀政府权力。因此，加大对数字技术进入政府的审查具有重要意义。中央网络安全和信息化委员会印发《“十四五”国家信息化规划》强调：“建立和完善数字技术应用审查机制和监管法律体系，开展技术算法规制、标准制定、安全评估审查、伦理论证等工作。”具体来讲，我们可从以下三个方面来推动数字技术进入政府的审查工作。

第一，明晰技术资本合作的审查标准。数字技术进入政府的过程，也是资本进入政府的过程。政府在实践中除了采购技术，还尝试将项目的整体设计、建设、运维等内容交由企业介入，企业逐步参与到数字政府建设的过程中来，形成了伙伴关系、特殊目的实体、风险共享等方式。然而，资本的进入必然会带来对政府权力的侵蚀。因此，我们需要建立和明晰技术资本合作的审查标准。首先，技术资本参与数字政府建设应符合合法性标准。无论是采购技术、还是项目交由企业，都应当以合法性为前提。这一标准要求数字技术进入政府的全过程必须接受法律约束，并按照法律相关要求和伦理来运行。其次，技术资本参与数字政府建设应当符合便民化的标准。便民化既是法治政府建设的应有之义，也是数字政府建设的一个重要初衷。政府运用数字技术的目的在于提升行政效率，更好地发挥政府行政的服务功能。一方面，数字技术的开放和运用，应当以方便民众为目的，打造泛在可及、智慧便捷、公平普惠的数字化政府服务体系；另一方面，围绕老年人、残疾人等特殊群体需求，推进信息无障碍建设，切实解决特殊群体在运用智能技术方面遇到的突出困难。最后，技术资本参与数字政府建设应当符合安全性的标准。安全是主体得以生存的必备条件，在人类社会中始终处于基础性地位。技术资本的逐利本性极有可能迫使平台企业逃逸于政府的监管，影响到国家利益、社会利益和个人利益。因此，我们应当将安全性作为技术资本参与数字政府建设一项重要审查标准。

第二，建立和完善行政自动化决策的审查机制。算法是一项重要的数字技术，在运用数字技术构建复杂应用程序过程中处于基础地位。自动化行政的实质，就是运用算法来实现行政决策。然而，算法因为具有极强的嵌入性、隐蔽性和专业性，而容易生成一种支配权和控制权。算法追求的工具理性往往会僭越政府的价值理性。因此，建立和完善主要围绕算法而展开的行政自动化决策的审查机制就显得更为重要。其实，行政自动化决策大致可以分为输入－处理－输出三个阶段。不同阶段，审查的重点也有不同。在输入阶段，审查主要围绕自动化行政是否存在授权、非法委托、不符合公共目的等情形，以及自动化设备使用的合法性来展开。这一阶段需要审查自动化设备的使用目的和权限、法律要件转化为数据代码和程序的过程、专业技术人员的植入行为、系统的相对成本和收益等。在处理阶段，审查的重点除了自动化决策的程序外，还主要包括自动化决策的对象。在实践中，我们应当根据不同的决策场景和涉及利益的重要程度，确立具体的审查重点，进行不同层级的保护。例如，对生命权、自由权等重大基本权利作出处分的事项、对社会发展和生态系统可持续发展产生重大影响的事项，不应该纳入自动化决策的范围。在输出阶段，审查的重点在于自动化行政决策的公平性，其审查的目的在于确保自动化行政的结果符合行政法上的合理性原则。

第三，健全和完善数据安全审查机制。数据是数字经济时代的“石油”，数字企业和平台除了通过技术研发、运营和维护实现收益之外，还可以通过对政府数据进行综合分析和挖掘，甚至泄露或非法利用来牟利。因此，应当加强政府数据向企业共享过程中的数据安全审查工作。首先，健全和完善政务数据分级分类制度。《中华人民共和国数据安全法》第20条规定：“国家建立数据分类分级保护制度，根据数据在经济社会发展中的重要程度，以及一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度，对数据实行分类分级保护。”各个行业和地方也在积极推进这项工作，并制定和出台了一些标准和文件。但是，总体上来讲，当下政务数据分类制度存在原则性较强、定性描述较多、分级级数处理较为简单、定级粒度划分不够精确等问题。这是下一步需要健全和完善的主要地方。其次，建立开发利用者分级制度。我们可以在政务数据分级分类基础上，从数据存储、数据处理、数据服务等综合衡量开发利用者运营能力，并根据其运营能力的强弱，将其进行分级。不同级别的能力配置不同的数据开发利用权限。最后，加大数据安全监管力度。政府在数字技术运用过程中，既是技术的使用者，也是技术的监管者，应当时刻杜绝技术依赖意识，并通过严密的监管，来防止数据泄露、数据买卖等违法行为。

（三）数字政府建设中政企合作的法治化

前已叙及，政府和企业合作是数字技术进入政府的重要途径。企业在将数字技术输入政府的同时，极有可能也将自己的利益追求植入进去。在资本逻辑的支配下，数字技术极有可能发生异化。因此，加强政企合作的法律监管，提升政企合作的法治化程度对于防止数字技术的侵蚀具有重要意义。

第一，明晰政府和企业在合作过程中的权利与义务。在这个过程中，政府应当享有项目建设的决策权、数字产品和技术的所有权和使用权、数据的所有权、运营的监督权等权力或权利。企业享有的权利则根据政府合作的模式不同而有所不同。在政府只购买数字产品和服务这种模式下，企业主要享有数字产品和服务的收益权，以及由此衍生出来的知识产权。在政府与企业合伙关系中，企业除了主要享有公司设立、经营和解散的权利外，还享有特许经营、收益和救济等权利。企业当然也具有履行保密义务、合同约定义务、接受公众和政府监督等义务。

第二，探索建立有效的法律监管机制。在政企合作过程中，政府需要采购大量的数字技术产品和服务。这些产品和服务往往具有较强的定制性、集约化、系统性和长期延续性的特点。传统法律监督机制往往强调采购与财政预算的强关联性、竞争性、顶层设计与建设实施相分离等原则。这些要求显然难以适应数字技术产品和服务采购的需要。因此，政府除了应当坚持将数字技术产品和服务纳入集中采购名录外，还可以通过非公开招标方式，采购公开招标标准限额的首套装备、首批次产品、首版次软件，并以绩效指标来确定后续合作的可能性。

第三，完善政企合作责任承担机制。建立明晰的责任承担机制是推进数字政府建设中政企合作法治化的重要内容。在实践中，政企合作的责任主要可以分为政企合作中的违约责任、政企合作中的违法责任和政企合作项目致人损害的责任。

政企合作中的违约责任主要涉及的是政企双方对于有关数字技术和服务的合同内容的遵守和履行的问题，这种责任强调合作双方各尽其责，政府不存在行政特权。政企合作中的违法责任主要涉及到企业在与政府合作过程中因为腐败、数据泄露等严重违法行为而应该承担的责任。政企合作项目致人损害的责任主要涉及政企合作项目引发了他人损害如何按照法律归责原则来进行归责的问题。当下的法律制度对这一问题的规定还不够明晰。笔者建议政府应当在首先承担责任的前提下，再来划分政府和企业各自的责任范围。在划分政府和企业责任过程中，我们应当根据具体场景，按照密切性和控制性标准来具体判断。

结语

数字技术是法治政府建设的重要驱动力。各地都在运用数字赋能来提升政府依法执政的能力和绩效。然而，数字技术独特的运行逻辑，极有可能带来技术的异化，成为一种新型的“利维坦”。我们对此需要高度警惕，并采取有效的法律规制手段来防止数字技术对政府权力的侵蚀。这需要充分发挥法律价值对数字技术的归化作用，并采取行之有效的方式来驯服数字资本。尽管这个驯服过程相当艰难，但值得我们真诚期待，因为驯服技术“利维坦”，是数字法治政府的前提。

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《行政法学研究》2024年第5期

【学位权力的规制与学位权利的保障：《学位法》笔谈】

1.《学位法》笔谈

程雁雷、沈开举、江国华

刘恒、肖北庚、孟鸿志

欧爱民、范晓珲（3）

【数字政府】

2.数字技术对政府权力的侵蚀及其法律规制

郑智航（41）

3.数字政府建设如何插上法治翅膀

——日本的对策与启示

石龙潭（56）

【实质性化解行政争议】

4.论监察建议实质性化解行政争议的功能及其制度完善

方世荣、吉亮亮（72）

5.行政诉讼撤销重作判决的司法适用研究

莫良元（86）

【学术专论】

6.公权合规的反思

秦前红、李世豪（102）

7.论个人信息保护负责人

——以《个人信息保护法》第52 条为中心

刘权（116）

8.行政处罚机关转送行政复议申请制度之建构

徐晓明（132）

9.解释论上的刑行协同与轻罪规范的刑罚限缩

刘浩（142）

【青年论坛】

10.人脸照片应归属于生物识别信息吗？

褚婧一（153）

11.企业合规嵌入首违不罚的路径及优化

刘建业（165）

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。

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