盗掘古文化遗址、古墓葬罪办案指引

一、盗掘古文化遗址、古墓葬罪概述

（一）盗掘古文化遗址、古墓葬罪的概念

盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指违反文物管理法规，私自挖掘具有历史、艺术、科学等特殊价值的古文化遗址、古墓葬的行为。“古文化遗址”是指在人类历史发展中由古代人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区，如周口店。“古墓葬”是指古代（一般指清代以前，包括清代）人类将逝者及其生前遗物按一定方式放置于特定场所并建造的固定设施。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。根据刑法第328条第1款规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

（二）盗掘古文化遗址、古墓葬罪立法沿革

新中国成立以来，国家对全国的文物保护以及各种发掘工作非常重视。《古文化遗址及古墓葬之调查发掘暂行办法》是由中央人民政府在1950年5月颁布的文物保护法规，其中多项条文对文物的保护以及发掘工作作出详细规定。如在第6条规定了发掘工作团体应具备的各项条件，第7条规定了发掘活动应填具表格，备文呈请中央文化部批准。此外对于发掘的善后工作也有较为完备的规定，如发掘事后备案、深沟坑井回填等。《中华人民共和国文物保护法》是1982年召开的第五届全国人大常委会通过的文物保护法规，分别在1991年、2002年、2007年、2013年、2015年、2017年多次进行修订，内容更加丰富，为文物保护工作的开展提供了强有力的支撑。如规定了国家文物保护的范围，明确规定国家对古文化遗址、古墓葬以及石窟寺拥有所有权。履行报批手续是进行发掘的前置条件，未履行报批的任何单位以及个人均不能私自对文物予以发掘。法条也明文规定了违反本罪所应该承担的刑事责任。1992年4月30日，《中华人民共和国文物保护法实施细则》由国务院颁布，细则诸多条文对于文物保护工作中的具体问题予以规定。

关于盗掘古文化遗址、古墓葬的刑事责任，我国刑法也有较为完备的规定。1950年《刑法大纲草案》第110条规定：“破坏、盗卖有关历史、文化之古迹、古物，或未经政府允许擅自发掘古墓或其他埋藏古物之处所者，处3年以下监禁。组织领导多人犯前项之罪者，处1年以上5年以下监禁。”条文中所说的“未经政府允许擅自发掘古墓或其他埋藏古物之处所者”，实际上是中央人民政府对盗掘古文化遗址、古墓葬罪的最初始的立法设想。该刑法草案虽然没有上升为法律，但却足以表明党和政府对保护古文化遗址、古墓葬的重视。1987年11月27日“两高”《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》中就盗掘古文化遗址、古墓葬作了规定。为了保护好国家的文化遗产，有效遏制盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪活动，1991年6月29日第七届全国人大常委会第二十次会议上通过了《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》，明确了关于本罪的内涵及刑事责任，并在本条第2款设置了四种加重情形，给予最严厉处罚，如最高刑可以判处死刑。该补充规定规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处3年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（1）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（2）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（3）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（4）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘古文化遗址、古墓葬所盗窃的文物，一律予以追缴。”这表明盗掘古文化遗址、古墓葬罪已成为独立的新罪名，并结束了以其他罪名论处的历史。1997年刑法修订时，这个罪名被保留，对其法定刑作了局部调整。1997年刑法修正案对盗掘古文化遗址、古墓葬罪作了修正，增加了管制刑，增加并处罚金的规定，取消了“所盗掘的文物，一律予以追缴”。2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，删除了对本罪处以死刑的规定。

（三）盗掘古文化遗址、古墓葬罪追诉标准

行为人实施盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，原则上应予刑事追究。同时，要根据“两高”《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号）相关规定把握追究范围和原则。

1.古文化遗址、古墓葬的范围认定。应当包括水下古文化遗址、古墓葬。其中“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文化的古文化遗址、古墓葬为限。

2.犯罪行为既遂的认定。认定实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬既遂。

3.共同犯罪与单位犯罪的认定方面。实施盗掘古文化遗址、古墓葬行为，事先通谋的，以共同犯罪论处；单位实施走私文物、倒卖文物等行为，构成犯罪的，依照刑法及相关司法解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物，故意损毁文物、名胜古迹，过失损毁文物，盗掘古文物遗址、古墓葬等行为的，依照相关司法解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

4.与其他罪名的区分。采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。对于明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的，依照刑法第312条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

5.罪责刑相适应原则的适用。实施盗掘古文化遗址、古墓葬等行为，虽刚达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。

二、盗掘古文化遗址、古墓葬罪的构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体，相关法律确立的文物及古墓葬的管理秩序是主要客体，国家对古墓葬的所有权是次要客体。发掘古文化遗址、古墓葬须履行报批程序。未经批准，私自挖掘古文化遗址、古墓葬，不论是否窃得可移动的文物，都是对国家所有权的一种侵犯。

（二）主体要件

本罪主体是一般主体，只限于自然人。年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，均可构成本罪。单位不能成为本罪主体。

（三）主观要件

本罪的主观上表现为故意，且为直接故意。构成本罪不需要对古文化遗址古墓葬具有的历史、艺术、科学价值有清晰准确的认识，只要明知是古文化遗址、古墓葬即可，对其本身的价值无须有准确的认识。如针对未被发掘及认定的遗址，附近居民以古墓葬的砖瓦砌盖房屋的，就缺乏明确的认识，不能以本罪定罪处罚。

（四）客观要件

盗掘古文化遗址、古墓葬罪在客观上表现为盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。盗掘既不是单纯的盗窃，也不是单纯的损毁，而是指未经批准，私自挖掘的行为。本罪的客观特征是对国家颁布的旨在保护古墓葬及其随葬品法律的违反，以及具体实施了盗掘具有历史、艺术和科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。妨害国家对文物的管理秩序是以违反文物保护法规为前提的，而实施盗掘古文化遗址、古墓葬的行为是实施这一犯罪的具体表现。

盗掘是相对于合法的发掘而言的。合法的发掘，如出于科学研究的目的而进行的考古发掘、配合工程建设或者为避免自然破坏和人为破坏而进行的考古发掘，是国家允许的。除了法定的报批手续外，发掘机构还必须具备一定的条件，如有一定的考古科学研究能力、有经国务院文物行政管理部门认定的从事考古发掘和科学研究的专业人员、有从事考古发掘所必需的设备、有保护出土文物所必需的场地和库房等。如前所述，盗掘是指未经批准而私自挖掘。这意味着盗掘既包括秘密挖掘，也包括公然挖掘。“盗掘”有秘密于古文化遗址、古墓葬之所有人、管理人挖掘之义，同时就其外在表现形式而言，它又包括公开挖掘的方式。盗掘古文化遗址、古墓葬是单一的危害行为。只要行为人实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，就构成本罪，不以实际窃得文物为标志。

三、盗掘古文化遗址、古墓葬罪的证据审查

（一）古文化遗址、古墓葬证据的审查

根据刑法规定，具有历史、艺术和科学价值的古文化遗址、古墓葬是本罪的犯罪对象。在范围的界定方面需注意审查以下几点：

1.关于古文化遗址、古墓葬时间维度的界定即“古”的时间节点的确定。根据1987年“两高”《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，清代以及清代以前的古墓葬和古代遗址，受国家保护，辛亥革命以来，与著名历史事件相关联的名人墓葬、遗址和纪念地，也以古墓葬和古遗址同等对待，同等受到保护。可见，为了加强对古文化遗址、古墓葬的保护，这里有意扩大了历史学上关于“古”的范围的界定，不再以1840年为时间节点。我们认为这有合理性，因为本罪的设立正是着眼于古迹的历史、艺术、科学价值，而辛亥革命以后确实发生了许多著名的历史事件，其以文化遗址的形式留存下来，对他们的保护也同样具有重要价值。

2.关于古文化遗址、古墓葬的范围界定。“两高”《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号）第8条对古文化遗址、古墓葬的范围也作了界定：

（1）“古文化遗址、古墓葬”，包括水下古文化遗址、古墓葬。也就是说，“古文化遗址、古墓葬”，既包括地下古文化遗址、古墓葬，也包括水下古文化遗址、古墓葬。

（2）“古文化遗址、古墓葬”，不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。换言之，“古文化遗址、古墓葬”，既包括已经公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬，也包括行为人先于文物考古工作者发现的古文化遗址、古墓葬。

（3）“古文化遗址、古墓葬”，不包括古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物。采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，实质上是盗窃不可移动文物的行为，以盗窃罪追究刑事责任。

（二）盗掘古文化遗址、古墓葬案常见证据的审查判断

盗掘古墓葬、古文化遗址证据审查一般分为六个环节，每一环节需要查证不同的事实，每一查证事实需要相互印证的证据来证明。证据链条、查证事实、基本证据共同构成盗掘古文化遗址、古墓葬证据标准的基本结构。

1.案件线索来源

“案件线索来源”要查明案件是如何被公安机关知晓的，应当审查的证据主要包括：受案登记表；举报、报案材料；有关单位移送材料；违法犯罪嫌疑人投案、自首材料；相关证人证言；特情人员提供线索的相关材料。

2.锁定犯罪嫌疑人及到案经过

要注意审查犯罪嫌疑人是如何被锁定与到案的，如办案机关制作的案发、侦破、抓获经过。其中，对犯罪嫌疑人的自首、立功过程要有清晰完整的表述。

3.查证犯罪事实

（1）“查证犯罪事实”一般要查明作案人员、作案手段及经过、所盗文物及其他定罪情节、赃物去向及分赃情况、作案动机及预谋情况。

（2）注意审查作案人员的身份信息及刑事责任能力，作案人员在共同犯罪中的地位与作用。该类犯罪共同作案较多，在共同犯罪中，查证犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位及作用。如审查同案人的口供以互相印证团伙犯罪中的分工情况；可以从事后分赃多少审查多名嫌疑人在共同犯罪中所起作用的大小；可以从嫌疑人之间的熟悉程度（是否存在亲属、同籍、共同经历等关系）了解参与程度的轻重；可以从个人所具备的特点、资源（如具备一定的鉴定能力、掌握一定的销售渠道）等方面了解其在团伙中的分工。

（3）通过审查在案证据注意了解作案手段及经过。

第一，预谋、策划过程。包括事先预谋、策划的时间、地点；纠集人、主持人、其他参与人员；预谋、策划的内容；成员具体分工；事先物色踩点情况；作案工具、车辆采购提供情况；枪支弹药、爆炸物的准备提供情况；住宿、饮食提供情况；事先物色对接保护伞情况。

第二，作案过程。作案的时间、地点；到达现场的过程及使用的交通工具；现场盗掘任务分工，指挥人、定位人、挖掘人、清坑人、放哨人、爆破员、驾驶员、赃物转移人员等分工情况；实施具体盗掘行为的过程，工具、方法，使用爆炸物情况；盗窃文物情况，数量、材质及其他详细特征；破坏古文化遗址、古墓葬的数量、程度；破坏文物的数量、材质、程度及其他情况；文物的分装转移情况，放置地点。制作现场勘验笔录及照片、提取作案工具。

第三，事后文物倒卖过程。对接联系买家情况；交易时间、地点、参与人员；交易具体经过、结果、金额、给付方式、接收人及接收账户、交易凭证；文物去向等。

第四，分赃过程。分赃时间、地点；分赃主持人；分赃标准；各自分得数额；接收方式；赃款去向；交易记录等。

（4）审查证据确定所盗文物及其他定罪情节。

第一，盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的证据。

第二，确定为盗掘古文化遗址、古墓葬集团首要分子的证据。

第三，多次盗掘古文化遗址、古墓葬的证据。

第四，盗掘同时，盗窃的珍贵文物经鉴定属于一级、二级、三级文物的证据。

第五，造成珍贵文物严重破坏的，经鉴定属于一级、二级、三级文物的证据。

（5）审查证据查明赃物去向及分赃情况。通过审查犯罪嫌疑人供述和辩解、收赃人证言、搜查、扣押笔录、清单、赃证物品照片及辨认笔录、银行交易记录等，查明被盗文物的去向，以及共同犯罪中的分赃情况。

（6）审查证据查明作案人员的主观故意。通过审查犯罪嫌疑人及其同案人员的供述和辩解，查明犯罪嫌疑人出于何种动机、事先有无预谋实施盗掘行为等。

4.证据充分性及排他性说明。要审查证据查明以下事实：相关待查证事实是否存在缺失；证据之间的矛盾是否得以合理排除，证据的瑕疵是否都已补正；犯罪嫌疑人的辩解是否都已查证并合理排除；是否遗漏共犯，是否遗漏其他违法犯罪行为；其他应查证事项。

5.罪前罪后表现及其他量刑情节。注意审查证明前科劣迹及累犯的刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书等法律文书；证明自首、坦白等情节的案发、侦破、抓获经过、犯罪嫌疑人供述等；证明立功情节的立案决定书、判决书、情况说明。

6.准确适用罪名。“相关罪名”要根据不同罪名的犯罪构成要件确认案件证据是否确实、充分。行为人实施盗掘行为，但由于身份、对象的特殊性以及造成后果的严重程度，构成的具体罪名可能发生变化，如，采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，以盗窃罪追究刑事责任；出于损毁的故意，以捣毁、损坏、污损、拆除、挖掘、焚烧等方式损毁珍贵文物、名胜古迹的，可能构成故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪。

四、盗掘古文化遗址、古墓葬罪的认定处理

行为人盗掘古墓葬行为可能触犯其他犯罪，在此种情况下，究竟认定为一罪还是数罪需要予以明确。

1.盗掘古文化遗址、古墓葬是选择性罪名。如果行为人在犯罪过程中只实施了盗掘古文化遗址和古墓葬两种行为之一，可以认定为盗掘古文化遗址罪或盗掘古墓葬罪。

2.行为人在构成本罪的前提下，对古文化遗址或者古墓葬中的随葬品造成破坏的，这既触犯了刑法第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪的规定，又触犯了刑法第324条关于故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪。由于在此种情况下，只有一个行为，而且两个法条之间存在竞合关系，故应该从一重罪处罚即盗掘古文化遗址、古墓葬罪。

3.对于故意损毁行为发生在盗掘古文化遗址、古墓葬行为既遂之后的情形，应该按照数罪并罚的规定予以处罚。因为在这种情况下，行为人是另起犯意，在两个故意的支配下，实施了两个犯罪行为，理应按照数罪并罚的规定定罪处罚。

4.行为人犯本罪，又偷盗墓葬中的随葬品的，应该按照盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚，不实行数罪并罚。因为按照刑法第328条第1款第4项的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏是本罪的加重情节，对于盗窃行为不做独立的评价，仅按照盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚。

5.针对行为人在符合本罪的犯罪构成前提下，又将窃得的文物贩卖给外国人的行为，我们认为，对于此种情形应该具体分析，看盗掘古文化遗址古墓葬的行为与贩卖行为有无联系。如果行为人在实施盗掘之前就联系好了买家，那么就按盗掘古文化遗址、古墓葬罪一罪定罪处罚；如果行为人出卖的犯意产生于实施本罪之后，那么行为人就是基于两个不同的犯罪故意，实施了两个不同的犯罪行为，理应按照数罪并罚的规定定罪处罚，才能更加符合刑法条文的立法精神。

2016年9月至2017年7月间，被告人户某某、李某某等6人在河南安阳殷都区梅园庄北街等多处实施盗掘行为。其中，在殷都区梅园庄北街盗挖出两个青铜戈，后被李某某以3000元的价格出售。经鉴定，该系列盗掘行为破坏了殷墟遗址的商代文化层，盗掘位置分别位于全国重点文物保护单位殷墟遗址保护区的重点保护区、一般保护区和建设控制地带。

法院认为殷墟遗址被列入世界文化遗产名录，具有重要的保护价值，包括古文化遗址在内的人文遗迹在文化、科学、历史、美学、环境等方面都具有极高价值，判决认定户某某、李某某等6人盗掘全国重点文物保护单位范围内的古文化遗址、古墓葬，符合刑法第328条第1款的构成要件，以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处。

五、相关法律规定

1.《中华人民共和国刑法》第324条

2.《中华人民共和国文物保护法》

3.全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（2005年12月29日）

4.《水下文物保护管理条例》（1989年10月20日国务院令第42号2011年修订）

5.文化部《文物藏品定级标准》（2001年5月10日文化部令第19号）6.国家文物局《近现代一级文物藏品定级标准（试行）》（2003年5月13日）

7.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日公通字〔2008〕36号）

8.最高人民法院研究室《关于盗掘古文化遗址罪适用法律问题的研究意见》（2012年）

9.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年1月1日法释〔2015〕23号）

10.最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署《涉案文物鉴定评估管理办法》（2018年6月20日文物博发〔2018］4号）