陈声雷｜预售商品房的执行规则构建

司法实践中，预售商品房既可以作为开发商的责任财产被执行，也可以作为预购人的责任财产被执行，执行过程中法院需处理的法律关系繁杂、涉及权利主体众多，包括开发商及其债权人、预购人及其债权人、按揭银行、作为在建工程及土地抵押权人的贷款人等等。各个权利主体之间权利冲突导致执行异议之诉的案件比例也居高不下，影响预售商品房执行质效。优化预售商品房的执行路径可分为三个层次：其一，通过明确预售商品房权利保护顺位解决预售商品房执行之中的权利冲突问题；其二，借助案外人执行异议之诉的制度优势，通过在诉讼提出排除执行、解除查封、涤除抵押权等诉请以解决预售商品房的执行僵局；其三，探索建立标准化的预售商品房的执行流程，以此提高预售商品房执行质效。

引言

人民法院的执行工作在攻坚“基本解决执行难”的三年期间取得了重大成效，发生了历史性变化，实现了跨越式发展，基本形成中国特色执行制度、机制和模式。近期，为巩固基本解决执行难来之不易的成果，最高人民法院制定了《人民法院办理执行案件“十个必须”》《关于建立健全执行信访案件“接访即办”工作机制的意见》《关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》等规范性文件加强对执行实务工作的指导和监督。实现“居住有其屋”作为民生热点问题，涉房屋的执行案件是法院执行的一大难题，尤其是预售商品房作为一种特殊类型的财产在执行时更为困难。一方面，虽然预售商品房尚在建造中，并未实际存在，但是由于司法实践赋予预购人在预售商品房上享有物权期待权，预售商品房可以作为预购人的财产被执行；另一方面，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋可以作为开发商的责任财产被执行。执行过程中，预购人债权人与开发商债权人同时申请处置预售商品房时时常会产生一定的权利冲突，特别是作为无过错的预购人、构成消费者的预购人、办理了预告登记的预购人的债权人与具有优先受偿权的开发商债权人之间的权利冲突尤为明显。如何在善意执行的理念指导下解决预售商品房执行过程中的权利冲突问题，最大程度地平衡各方当事人的合法利益则是本文讨论的重点。

一、法院执行预售商品房的现实困扰

通常而言，若预购人全款购买预售商品房，执行预售商品房涉及的主要利益主体为预购人和开发商。但现实生活中大部分预购人由于自己资金不足，往往会借助银行贷款购买预售商品房，这种期房按揭是由房产商、购房者（按揭人）、银行（按揭权人）三方共同参与的一种融资购房行为。就所涉的权利类型而言，执行预售商品房还可能涉及预购人的物权期待权、开发商的物权、开发商的合同解除权、按揭银行的债权等。另外，开发商为了融资会将整个在建工程及土地抵押给贷款人进行融资。如果开发商无法及时偿还债务，开发商的债权人、抵押权人也会申请执行。当预购人的债权人与开发商的债权人同时申请执行，就会产生预售商品房应当作为预购人的责任财产还是开发商的责任财产的问题。总之，预售商品房涉及的利益主体可能包括开发商及其债权人、预购人及其债权人、按揭银行、作为在建工程及土地抵押权人的贷款人等，多个利益主体之间权利实现顺位问题仍待法律明晰。

根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，开发商在房屋完全建成前即可以申请预售，与预购人就未来房屋签订买卖合同。随着商品房项目的进行，当具备一定条件时，开发商可以申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，即所谓的“大产证”。当预售商品房完全竣工符合交付条件，预购人履行缴纳房地产交易税费义务后，预购人可以请求开发商协助办理转移登记，将预售商品房登记在自己名下，办理所谓的“小产证”。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条的规定，办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋，可以作为开发商的责任财产进行预查封；已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋以及办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，可以作为预购人的责任财产进行查封。不动产登记管理机构根据预售商品房的不同现实形态以及权利人的申请，为预售商品房办理不同的登记、行政许可；不同的登记、行政许可则直接影响能否对预售商品房进行预查封、拍卖或变卖，且执行预售商品房后如何申报税费、办理过户手续均与预售商品房的实际建设进度有关联。

如前所述，预售商品房既可以作为开发商的责任财产，也可以作为预购人的责任财产。如开发商的债权人申请法院处置预售商品房，则预购人会提出执行异议；反之，开发商或其债权人也可能会提出执行异议。经初步检索，案例数总体呈上升之势（见表1）。

在开发商债权人申请处置预售商品房并享有处置权时，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第27条、第28条、第29条、第30条的规定，无过错的预购人、作为消费者的预购人、已经办理预告登记的买受人作为案外人可以排除开发商一般债权人执行申请，但是只有作为消费者的预购人可以排除具有优先受偿权的开发商的债权人申请执行。

在预购人的债权人申请处置预售商品房时，开发商能否通过解除合同排除执行？对此，实践中争议较大，不同法院具有不同意见。实务概况以及分歧详见下表：

开发商的债权人一般不能排除预购人债权人的执行申请，但若开发商债权人享有优先受偿权，可以就预售商品房的变价款优先受偿。此时，预购人的债权人对于预售商品的拍卖、变卖可能构成无益拍卖。

鉴于执行预售商品房涉及部分权利人的利益，特别是开发商债权人申请执行，如何平衡开发商债权人与预购人的利益、明确各种权利顺位是个执行难点。如最高人民法院发布的第二批涉执信访实质性化解典型案例之一“灌南县某房地产公司系列信访案”，该案中房地产开发商因资金链断裂，大量预售商品房无法完成交付，引发了众多房屋买受人集体上访的现象。法院在衔接司法审判权与行政审批权，创新运用附条件托管被执行人债权债务的模式，兼顾各方当事人利益诉求，方能妥善化解矛盾。且实践中，执行预售商品房多采取拍卖、变卖的程序，由于涉及的权利人众多、需要协调的部门也多，往往会导致预售商品房的实际执行周期较长，执行效率很难大幅提升。

预售商品房建设、交易过程中，不同的主体基于不同的法律行为会产生多种法律关系，这些法律关系相互以预售商品房为中心，互相影响。从预购人角度出发，预售商品房执行中可能存在以下法律关系：1.预购人与开发商形成的商品房买卖法律关系；2.预购人与按揭银行之间的借款关系；3.开发商为确保预购人按期偿还贷款与银行形成的保证关系；4.按揭银行在预售商品房上办理的抵押权预告登记等。而从开发商角度出发，执行预售商品房可能涉及开发商与其债权人的法律关系：1.开发商用在建工程与土地融资的，还存在在建工程及土地抵押法律关系；2.如开发商未支付建设工程价款的，在建设工程合同的承包人还享有建设工程价款优先受偿权。

如上文所述，预售商品房上权属复杂，所以拍卖前期工作较多。执行人员需要调查或协调的事项见下表：

不同的民事主体围绕预售商品房，用民事法律行为为自己创设权利、设定义务。以民事主体来分类，预售商品房涉及的权利可能包括：1.开发商基于事实行为就预售商品房享有的所有权；2.开发商债权人享有的对开发商的债权，与此对应的是，开发商以其全部责任财产包括预售商品房作为偿还债务的保证；开发商债权人对于预售商品房享有的抵押权；承包人享有的在建工程价款优先受偿权；3.预购人基于房屋买卖合同对预售商品房享有的所有权物权期待权，构成消费者的预购人还享有生存权；4.预购人的债权人，对应的是，其预购人以其全部责任财产包括预售商品房作为偿还债务的保证；另外，预购人的特别债权人按揭银行如办理了抵押权的预告登记，其对于预售商品房享有抵押权物权期待权。

可见，在预售商品房既可以作为开发商的责任财产，又可以作为预购人责任财产的情况下，开发商的债权人与预购人的债权人存在权利冲突，特别是预售商品房上同时存在开发商债权人优先受偿权及作为消费者的预购人生存权时，如何实现权益衡平，值得讨论和研究。

实践中，围绕预售商品房各种权利的保护顺位并未有明确规定，导致预售商品房的处置会引起各种案外人执行异议（之诉），影响预售商品房处置的效率，有时甚至会使预售商品房的处置陷入僵局。

民事诉讼法第234条规定了执行异议之诉制度，但是只是一个框架性的规定。现行法律、司法解释对于案外人执行异议之诉制度规定较为简单。因此，围绕预售商品房的各种权利人即使认为自己存在在先的权利，亦很难通过执行异议之诉主张自己的权利。

在执行异议之诉中，原告为案外人，被告为申请执行人，被执行人为第三人。实践中，异议人应提起何种诉讼标的、能否同时提起多个诉讼标的尚有争议，如下表：

表4 涉预售商品房执行异议之诉的争议

另外，对于预购人作为消费者基于生存权排除优先权人执行申请的，消费者能否提出确认预售商品房所有权、继续履行合同并协助办理产权变更登记的诉请？对此，多数法院会通过让原告撤回相应诉请的方式回避上述问题。

三、法院执行预售商品房的实践路径

可以看出，由于预售商品房的权利保护顺位不明，执行法院无法确认预售商品房应作为开发商的责任财产还是预购人的责任财产，且案外人执行异议之诉制度尚不完备，异议人能提出怎样的诉讼标的不明，导致预售商品房的权属可能处在不稳定的状态，进而影响执行效率。因此，在实体层面上，首先需要明确预售商品房的权利保护顺位；在诉讼程序层面上，完善案外人执行异议之诉制度，使权利保护顺位在先的权利人能够在通过案外人执行异议之诉制度主张自己的权利。下文将分别讨论。

按照《执行异议和复议规定》第27条、第28条、第29条、第30条的规范逻辑，本文将预购人分为一般预购人、无过错预购人、作为消费者的预购人、办理了预告登记的预购人；开发商债权人分为一般债权人与具有优先受偿权的债权人；预购人的债权人分为按揭银行以及其他债权人，就其中主要的权利冲突类型作简要分析。

《执行异议和复议规定》第27条规定，作为一般债权人的案外人不能排除具有优先受偿权申请执行人对于预售商品房的执行，但是法律、司法解释另有规定的除外。这里的法律、司法解释另有规定指的就是《执行异议和复议规定》第29条规定的消费者生存权的特殊保护。同时，为了避免对消费者生存权保护的无限扩张，2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第126条对于消费者生存权做了细化规定。从相关条文的规范之义来看，预购人一旦享有生存权，其生存权优于其他债权，无论该债权上是否有优先受偿权，该预购的商品房为消费者的责任财产，其可排除具有优先受偿权的申请执行人执行申请。

根据《执行异议和复议规定》第28条规定，无过错的预购人能够排除开发商债权人对于预售商品房的执行；根据《执行异议和复议规定》第30条规定，已经办理了受让物权预告登记的预购人能够排除开发商债权人对于预售商品房的执行。但是无过错的预购人以及办理了预告登记的预购人均不能排除具有优先受偿权的开发商债权人的对于预售商品房的执行。

（1）具有生存权的预购人的债权人

预购人为消费者的，其生存权处于第一顺位，优于抵押权以及其他优先受偿权。同时，满足上述条件下，预售商品房自然为预购人的唯一住房。此时，又涉及唯一住房能否执行、如何执行的问题。对于被执行人唯一住房的执行，《执行异议和复议规定》第20条规定，对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的，可以执行被执行人的唯一住房。特别是，申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的，也可以执行被执行人的唯一住房。上述两个规则似乎存在矛盾，其实不然。消费者优先权是对抗具有优先受偿权的开发商债权人的执行，但是在满足一定条件下不能对抗消费者债权人的执行，且唯一住房执行规定应理解为对被执行人生存权优先的特别规定。因此，开发商债权人不得执行作为消费者购买的预售商品房，而在一定条件下，消费者的债权人可以执行预售商品房。

（2）无过错或办理预告登记的预购人的债权人

如上文所述，在开发商债权人为一般债务人的情形下，即使开发商一般债权人在先申请法院采取了预查封措施，无过错的预购人以及办理了预告登记的预购人可以排除该执行措施。此时，预售商品房应作为预购人的责任财产。

（1）在建工程及土地抵押权人

实践中还存在一种比较常见的情况，开发商将在建工程及土地或者土地予以抵押。后因开发商自身原因，无法偿还债务，未涤除预售商品房的抵押。此时，由于预售商品房上存有优先权，如预购人债权人申请拍卖、变卖预售商品房则可能构成无益拍卖。另外，根据《城市商品房预售管理办法》第6条之规定，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。而房地产管理部门往往会要求作为抵押权人的银行出具《同意出售函》。在民法典未实施前，根据原物权法第191之规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。经抵押权人同意转让抵押物的，视为抵押权人放弃抵押权，其抵押权转移至抵押物的转让价款上，抵押权人负有涤除抵押的义务。但是需要注意的是，民法典改变了原物权法的规定，所以适用此项规则要注意抵押权设立、抵押权人出具《同意出售函》以及转售行为的时间是在民法典实施之前还是之后。

（2）在建工程价款优先受偿权人

民法典第807条规定了工程价款优先受偿权优先于抵押权。实践中，实际施工人主要工程价款优先受偿权有两种方式：一是通过诉讼的方式主张，包括在主张在建工程价款的同时请求法院确认优先权，或是直接向法院提起确认在建工程价款优先权的确认之诉；二是实际施工人在参与分配中主张工程价款优先受偿权。

根据民法典第402条的规定，抵押权自登记时设立，因此银行并未取得预售商品房的抵押权，这一点并无疑问。但对于作为预告登记权利人的银行是否具有优先受偿的权利，实践中确颇有争议。笔者认为，应当赋予抵押权预告登记权利人优先受偿权利，理由有：（1）实践中，银行在与预购人签订借贷合同时往往会要求开发商就预购人支付贷款提供阶段性担保。因此，如果拍卖预购商品房中不承认银行的优先受偿权，银行会要求开发商承担担保责任，从而导致开发商不配合法院拍卖工作，主张解除预购合同。（2）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第52条亦认为经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

除以上讨论的一些典型的权利之外，实践中还存在开发商对于预售合同的解除权问题，在法院已经就预售商品房办理预查封的情况下，开发商不得通过诉讼或仲裁解除预售合同，但是已经返还购房款的开发商对预售商品房的变价款具有优先受偿的权利。综合上述讨论情形，涉预售商品房的权利保护顺位大致如下：

第一：按揭银行债权；

第二：预购人债权人的债权与作为消费者的预购人的物权期待权，在同一顺位内，前者优先；第三：具有优先受偿权的开发商债权人的债权；

第四：预购人债权人的债权与无过错的预购人、办理了预告登记的预购人的物权期待权，在同一顺位内，前者优先；

第五：对预售商品房在先采取预查封措施的预购人或开发商的债权人债权。

在执行预售商品房时，常会遇到预售商品房虽属于被执行人的责任财产，但是对应的执行案件却不享有处置权，上述困境可以通过案外人执行异议之诉制度解决。此时，通过案外人执行异议之诉制度需要处理两个层面的问题：1.排除不属于其责任财产的债务人的申请执行人的执行；2.解除控制措施，必要情况下还需要涤除在预售商品房上的优先受偿权，防止预售商品房权利状态陷入僵局。

如果只允许异议人提出排除执行的诉请，即使异议成立，法院判决停止执行诉争预售商品房，则预售商品的权属状态仍处于不确定的不稳定状态。预购人为了解决这个不稳定的状态需要另行提出确认之诉（确认预购商品房的物权期待权）、给付之诉（继续履行预售合同）、变更之诉（涤除抵押权）。为了解决执行异议之诉将可能导致的法律关系僵局，节省当事人诉累，笔者认为应当允许异议人（原告）在提出排除执行同时提出解除查封（变更之诉）、继续履行（给付之诉）、确认所有权（确认之诉）。实践中多数法院均支持了异议人的上述诉请。

此外，在针对预售商品房执行提出的执行异议之诉中还有两个问题需要厘清：

笔者认为开发商不能通过解除预售合同对抗执行：首先，只要在变价款中，优先支付开发商已经退还的购房款或按揭银行的按揭贷款，就足以保护开发商权益，无需通过解除预售合同排除执行的方式来保护开发商权益；其次，如支持开发商通过解除预售合同排除执行，遇到房价大幅度上涨时损害债权人利益；最后，如开发商通过解除预售合同对抗执行的，对预购人已经支付的购房款的执行，应适用执行到期债权制度。一旦开发商对法院的《履行到期债务通知书》提出异议，则法院不得执行预购人已经支付的购房款。债权人则只能通过代位诉讼主张自己的权利，徒增当事人诉累。

笔者认为异议人可以同时申请涤除抵押，因为，一旦预购人的生存权成立，既然已经确认该权利优先于贷款人的抵押权，实体上应推定预购人生存权有导致开发商债权人在该预售商品房上的抵押权消灭的效力。从程序上看，预购人可以向法院申请解除查封，并涤除抵押登记，抵押权人负有协助的义务，否则预购人就预售商品房不能办理过户，开发商债权人也不能执行，物权状态不明，法律关系将处于不稳定的状态。另外，考虑到现实中，由于预购人明知自己预售商品房会被处置，往往不愿意提出执行异议（之诉）排除执行预售商品房的法律障碍。在预购人（债务人）怠于行使自己的权利，损害债权人利益时，债权人可以参照民法典第535条规定的代位诉讼代位提起执行异议（之诉），排除预售商品房执行的法律障碍。

执行人员前往不动产登记部门，出具协助执行通知书以及所附的执行裁定书对预售商品房办理预查封。

根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第7条、最高人民法院《关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第3条之规定，执行人员应当对拍卖财产的权属状况、权利负担、占有使用欠缴税费、质量瑕疵等进行必要的调查。具体到预售商品房，执行人员应当查清的事项有：

（1）权属状况。包括预售合同是否完成了备案登记、开发商是否完成了不动产首次登记。

（2）权利负担。a.是否有银行的抵押权预告登记；b.开发商是否将在建工程及土地或土地予以抵押；c.是否存在在建工程价款优先受偿权人等。

（3）预购人是否构成消费者。上述情况，执行人员通过询问被执行人，并至不动产登记机构、开发商处调查清楚。

（4）向不动产登记部门了解预售商品房是否具备初始登记条件、预售商品房拍卖成功后预售商品房能否从开发商名下直接过户至买受人名下，还是需要先从开发商过户至预购人名下再过户至买受人名下；向税务部门了解过户所需的税费，尤其是需要二次过户的，可能需要缴纳契税、个人所得税、增值税、印花税等。

如预售商品房是本案被执行人的责任财产，但是本案对预售商品房无处置权，应对让被执行人向预查封法院通过案外人执行异议之诉排除执行障碍，包括查封、在建工程以及土地抵押权等。如被执行人怠于提起案外人执行异议之诉，应当允许申请执行人代位提起。

确定预售商品房财产处置参考价、网络拍卖平台、起拍价以及加价幅度等，对预售商品房进行拍卖、变卖。

结语

涉预售商品房的执行案件涉及基础民生，法院在执行预售商品房时遇到的理论难题及实践阻碍也很大，本文通过明确预售商品房上述权利的保护顺位来确认预售商品房应作为预购人还是开发商的责任财产，从而解决预售商品房上的权利冲突问题。在此前提下，若执行法院对预售商品房无处置权，可以让被执行人通过案外人执行异议之诉制度同时提出排除执行、解除查封，甚至提出涤除抵押权的诉讼请求来排除执行障碍。由于预售商品房权利复杂，执行法官在处置预售商品房时前期一定要仔细调查，并拟定完善的执行程序以防止执行过程中出现障碍。但预售商品房执行问题较为复杂，本文不能对执行中的问题作全面分析，尤其是涉及执行后期的变价、交付等问题亦较为复杂，且目前与预售商品房执行相配套的协调路径、保障机制均存在一定的欠缺，这些延伸问题仍有待进一步研究。

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