《刑法修正案（十二）》的修法重点

《刑法修正案（十二）》修法重点在于两大方面，一是明确民营企业内部腐败背信行为同样构成犯罪，二是调整行贿类犯罪刑罚结构并增设从重处罚情形。

一、民营企业内部腐败背信行为同样构成犯罪

《刑法修正案（十二）》在《刑法》第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，并保持相同的法定刑。至此，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（原）的犯罪主体扩张至民营企业的“董监高”。

另外，为适应《刑法修正案（十二）》作出的调整，2024年1月31日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（八）》将“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”调整为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。

（一）非法经营同类营业罪的变动要点

1. 犯罪主体范围扩大

修改后的非法经营同类营业罪主体条件与《公司法》保持一致，将原来的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，同时，在第2款中，将非法经营同类营业罪的主体扩展至民营企业的“董监高”，两款犯罪主体范围一致，与新《公司法》规定的“管理者忠实勤勉义务”相衔接。

2. 相比国有企业“董监高”，民营企业“董监高”成立本罪的门槛较高

另外，为避免一概否定经营同类营业行为导致民企丧失投资活力，并且考虑到民营企业“董监高”无需负有与国有“董监高”相同的廉洁从业义务，《刑法修正案（十二）》提高民营企业“董监高”构成非法经营同类营业罪的入罪门槛，一定程度上收缩了犯罪圈。

一方面，民营企业“董监高”成立本罪的前提条件是“违反法律、行政法规规定”，也就是说，如果民营企业“董监高”按照新《公司法》第一百八十四条之规定，经董事会或股东会同意后经营同类业务，是不构成犯罪的。

另一方面，如最标准方面保持了“公私有别”，国有企业的“董监高”入罪标准强调“肥私”，即只有“获利数额巨大”才成立本罪；而民营企业的“董监高”入罪标准强调“损公”，即“给公司造成重大损失”才成立本罪。尽管此处“重大损失”的具体情形、认定方法和证明标准尚无司法解释予以细化，但相比而言，证明“公司具有重大损失”显然比“行为人有非法获利”要更难，因此说民营企业“董监高”成立非法经营同类营业罪的门槛要相对高一些。

（二） 为亲友非法牟利罪的变动要点

同样主体扩张至民营企业工作人员、入罪门槛提高但入罪范围由“商品”扩张到“商品与服务”

1. 犯罪主体范围扩大

《刑法修正案（十二）》在为亲友非法牟利罪的规定中新增第二款，将本罪的主体扩展至民营企业工作人员。与第一款关于主体范围的规定一样，第二款也并未对“工作人员”的范畴作进一步限缩，即基于受托、合同等义务履职的工作人员，都可能成为本罪的犯罪主体。

但值得注意的是，第一款规定的犯罪主体除了国有公司、企业以外，还包括“事业单位”，但第二款规定的犯罪主体则仅包括民营公司、企业，不包括民办非企业单位，如民办医院、学校等。

2. 民营企业工作人员入罪门槛较高

为亲友非法牟利罪第二款也规定了“违反法律、行政法规规定”这一要件。质言之，如果民营企业工作人员对外进行的关联交易取得了本公司的同意，符合《公司法》第一百八十二条、一百八十三条的规定，则不构成犯罪。

3. 本罪涉及事项由“商品”扩张到“商品、服务”

修订后的为亲友非法牟利罪，无论是第一款还是第二款，都将为亲友非法牟利的事项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”，这也给互联网、金融平台、电商等内部腐败犯罪频发的新兴服务行业民营企业敲响了警钟。

（三）将民营企业直接负责的主管人员徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产行为纳入刑法规制范畴

《刑法修正案（十二）》在第一百六十九条关于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪规定的基础上，增加第二款，规定了民营公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊，低价折股、出售公司企业资产犯罪。

另外，通过司法解释，将罪名相应调整为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。将该罪名的犯罪主体拓展至民企直接负责的主管人员，旨在依法惩治民营企业主管人员在企业资产折股、重组、收购等工作中，故意徇私舞弊，压低企业资产价格，做虚假评估的行为。

本罪只惩治故意犯罪，过失造成企业资产被低价卖出的行为，不构成犯罪。

二、行贿类犯罪的“轻轻重重”趋势更加明显

（一）“轻者更轻”——降低第一档法定刑

《刑法修正案（十二）》修改后的单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪的第一档法定刑从原来的五年以下降低到三年以下，赋予了实践中对被告人更多的宽缓处置空间。

（二）“重者更重”——增加量刑档次，提高法定刑罚上限，新增规定对行贿罪从重处罚的特定情形

修改后的单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪的法定量刑档次都增加了一档，其中单位受贿罪的原来最高刑为五年，现调整为十年；对单位行贿罪原来最高刑为五年，现调整为十年；对单位行贿罪原来最高刑为三年，现调整为七年。

另外，《刑法修正案（十二）》与中央纪委国家监委等发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》相衔接，规定了行贿罪中有以下七种情况，需要从重处罚：

1.多次行贿或者向多人行贿的；

2.国家工作人员行贿的；

3.在国家重点工程、重大项目中行贿的；

4.为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；

5.对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；

6.在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；

7.将违法所得用于行贿的。

这一规定与2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中所规定的“行贿数额在入罪（升档量刑）标准以下＋具有特定从重情节”的定罪量刑标准存在部分交叉。二者如何协调有待后续司法解释进一步明确，但可以明确的是，对于重合的部分，不能将相关情形重复评价，即存在相应严重情节的，应仅以数额作为入罪及升档量刑的标准，在相应法定刑限度内从重处罚即可。