专利侵权诉讼中必须以产品实物作为侵权比对对象？

引言
在专利侵权诉讼中，原告通常提交被诉侵权产品的实物，并以实物为侵权比对对象，判断其是否落入专利权保护范围。然而，对于获取难度较大甚至无法获取并提交的被诉侵权产品，如仅供出口的产品、仅向特定客户群体销售的产品，再如大型设备、建造物等不适于提交或者无法提交的产品，该等情况下原告如何对被诉侵权产品进行举证是权利人特别关切的问题。
鉴于此，本文通过梳理公开案例探讨专利侵权诉讼中是否必须以产品实物作为侵权比对对象，如不是必须，权利人如何举证证明被诉侵权产品的技术方案。

PART.01、产品实物之外的相关技术文档、合同、图片、视频也可以为侵权比对对象
在（2020）最高法知民终1593号发明专利侵权纠纷案中[1]，西某公司主张汇某公司制造、销售的若干款高压变频器产品侵害了其发明专利权。该案中，西某公司未提供被诉侵权产品的实物用于技术比对，而是以汇某公司的相关产品技术资料及其在官网以及公开媒体发表的相关产品的技术介绍文章为依据证明其主张。案件的其中一个争议焦点即在于在没有提供被诉侵权产品实物的情况下，该等证据能否作为用于判定被诉侵权产品侵权与否的依据。最高法院评述称：因被诉侵权实物最能直接且完整地反映其实施的技术方案，故在侵权判定的司法实践中，原告一般提供被诉侵权产品作为侵权比对的依据，以确定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。但应明确的是，对被诉侵权产品、设备等实物进行勘验仅是查明其实施的技术方案并进行侵权比对的有效手段之一，即便在缺少实物进行验证的情况下，只要现有证据材料能够客观、真实地反映被诉侵权产品所实际实施的技术方案，就可以之作为被诉侵权技术方案并用于进行侵权与否的判定。该案中，根据汇某公司发布的相关内容可以认定被诉的若干款高压变频器实施了涉案专利权利要求的技术方案。
另在（2021）最高法民申3831号发明专利侵权纠纷申请再审审查案中[2]，宏某公司主张远某公司制造、销售的管道用耐高压旋转补偿器侵害了其发明专利权。该案中，由于被诉侵权产品安装在正在运营的传输管道上，直接拆解实物进行比对存在技术困难，因此宏某公司提交了相关合同图纸作为侵权比对的依据。远某公司则对合同图纸作为比对对象的合法性提出质疑，认为仅凭图纸无法准确反映被诉侵权产品的实际技术特征。事实上，合同图纸能否作为侵权比对的依据是一审、二审、申请再审阶段的争议焦点。最高法院在审查再审申请时认为：在侵权判定中，一般情况下应将被诉侵权产品的实物所具备的技术特征与涉案专利权利要求的技术特征进行比对，但是如果获取被诉侵权产品的实物存在困难，例如获取行为存在技术障碍，将导致社会公共利益或第三方利益的重大损失，此时如有充分证据证明被诉侵权产品应具备的技术特征，则可以将经证据证明的技术特征与涉案专利权利要求中的技术特征进行比对。本案中，被诉侵权产品用于流体介质传输管道，从正在运营的传输管道中拆解该产品存在技术困难，并将导致社会公共利益或第三方利益的重大损失。在此情况下，由于现有证据可以证明涉案合同的图纸与被诉侵权产品实物具有高度的一致性，且本领域技术人员基于该图纸可以分析出其密封腔在正常工作状态下空间大小的变化趋势，因此二审判决将被诉侵权产品的图纸与涉案专利进行比对以查明事实并无不当。
上述案例表明，判断被诉侵权产品是否落入专利权保护范围通常应当与被诉侵权产品实物进行比对，但相关的技术文档、合同、图片、视频等，如果能反映专利权利要求记载的技术特征，也可以根据该等技术文档、合同、图片、视频等记载的技术特征与专利权权利要求记载的技术特征进行比对。
PART.02、产品实物之外的侵权比对对象应全面完整地呈现全部的技术特征
但需要指出的是，因技术文档、合同、图片、视频等相较于被诉侵权产品实物而言，其呈现相关技术特征可能不够全面、不够完整，在该等情况下，权利人应承担举证不能的后果。

在（2023）最高法知民终1068号发明专利侵权纠纷案中[3]，东某公司主张晟某公司制造、销售、许诺销售的抽屉滑轨快装调节机构侵害了其发明专利权。东某公司对被控侵权产品进行了公证购买，但其公证保全的实物证据遗失，仅提交了公证书中的照片进行侵权比对。一二审法院均认定东某公司未能提供本案被诉侵权产品的实物予以拆解比对，可以公证书中的图片进行侵权比对。而以被诉侵权产品图片进行对比可知，被诉侵权产品的图片未能体现其内部结构，由于“调节板手通过弹性部与调节转盘连接”“锁止块通过按压后与联接座脱离”等特征无法通过图片观察得出，且相关结构特征并不存在唯一必然的技术实现方法，因此无法认定被诉侵权技术方案包含与涉案专利权权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征。
另在（2020）最高法知民终1736号实用新型专利侵权纠纷案中[4]，群某公司主张凯某公司制造、销售、许诺销售的一种摇摆式工艺品侵害了其实用新型专利权。此前，群某公司在广交会上发现凯某公司展出了涉嫌侵权的摇摆式工艺品，随后群某公司向广交会投诉站进行了投诉，并拍摄了被诉侵权产品的照片作为证据。群某公司并未取得被诉侵权产品的实物，请求以其在广交会上拍摄的照片与涉案专利的权利要求进行比对。一二审法院均认定可以采用广交会上拍摄的照片进行侵权比对。被诉侵权产品的摆体和支翼是否可以摆动是本案中判断被诉侵权产品是否构成侵权的关键技术特征。而证据中并未找到同一被诉侵权产品因摆动而具有不同形态的照片。群某公司提交的证据无法证明被诉侵权产品摆体和支翼可以摆动，其在具备利用录像等取证方式确定被诉侵权产品是否可以摆动的技术条件下，未能获取被诉侵权产品的具体技术事实，导致其是否落入涉案专利权利要求1保护范围的事实真伪难辨，群某公司应当承担举证不能的后果。
PART.03、结语
概言之，专利侵权诉讼中判断被诉侵权产品是否落入专利权保护范围通常是与被诉侵权产品实物进行比对，但不是必须以产品实物作为比对对象。如果相关的技术文档、合同、图片、视频等能反映专利权利要求记载的技术特征，也可以根据该等技术文档、合同、图片、视频等记载的技术特征与专利权权利要求记载的技术特征进行比对。但需指出，权利人若以技术文档、合同、图片、视频等作为侵权比对对象，应确认该等材料能够全面、完整地反映涉案专利相关权利要求的全部技术特征，否则应承担举证不能的后果。
本文引用案例均为发明或实用新型的侵权案例，但本文观点同样适用于外观设计专利的侵权诉讼[5]。
注释：
[1]（2020）最高法知民终1593号民事判决书。
[2]（2021）最高法民申3831号民事裁定书。
[3]（2023）最高法知民终1068号民事判决书。
[4]（2020）最高法知民终1736号民事判决书。
[5]（2017）粤民终2080号民事判决书。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：冯俊杰 张羽涵 广东法制盛邦律师事务所