法律人，留美or留德？

本文主要讲述和说明美国法学院和德国法学院的印象和氛围（以美国法学院为主），因此其并非严格意义上的学术性文章，而只是印象主义的，希望对留学申请者有所裨益。

来源丨《法学教育》

作者 | 米夏埃尔•马丁内克

译者 | 任重，清华大学法学院副教授，博士生导师

1.培训而不是教育

在美国的法律学习，并不是以法学为重点对一个人整体认知过程的人格教育，而是以技术精英为目标的职业培训。我们的教育制度有着崇高的理想，即教育学生获得健全的法律人格，使其学会从哲学、历史、社会和经济方面去理解法律和运用法律。但在美国却并非如此。在德国，法律人出人意料的持续垄断着很多重要岗位。虽然在美国，经济、行政和政治精英中的多数也同样是来自法律人群体，他们被视为“万能的问题解决者（omnipotent problem-solvers）”，但对美国法律人的培训目标却是技术性和实务性的，其被作为“社会工程师（social engineer）”，而不是受过通识教育的有着洪堡式传统的人。后者恰恰是德国教育制度的理念，并将其作为社会重要岗位的标准。让德国法学生不习惯的是，法学院的所谓“法律教育”有三个关键词：实务导向、技能传授和精英化。

实务导向意味着教育的专业化和工具化。美国学生较好的完成了一般教育之后才能申请上法学院，即在高中和大学以较为优异的成绩毕业，这也就使美国学生比德国新生要大上几岁。他们期待着能够在未来三年时间获得适合今后职业发展所必须的知识、技巧和能力，并取得第一个学位。随后他们可能会接着完成为期一年的选修硕士项目。德国学生正是在这个硕士项目中遇到美国大学生。他们通常在完成硕士考试之后，不再需要其他实务培训就可以申请在律所工作。这些律所中的不少是50人到100人规模，通过在那里努力工作而成为合伙人并获得分红。与我们将法官作为模板不同，美国法律教育的模板是律师。美国法学院根据律师的职业活动和职业观点来安排法学教育。美国的律师将自己理解为企业家，毫无疑问，这会回过头来影响法学院。“法律”不再是与崇高的理想和与公正等价值相联系的“专业”，而更多的是“生意（business）”，并且要以商业标准为导向。法学院的学生是未来的律师，他们希望今后在职业生涯中从他们的客户那里赚到钱。更确切的说，他们处在一个业绩原则（Leistungsprinzip）主导的社会里。这是他们职业培训的最高准则，也是他们对法学院的要求。

除了实务导向以外，美国法学院法律培训的第二个特点是技能传授（Verschulung）。这对一个德国大学生而言，是他在之前全部学习生活中都从未遇到过的。他要上很多必修课和一些选修课。他在这些课程中的出勤率必须达到95%，并且他必须能够在形式上证明他的出勤率后，才能够通过相应的考试获得学分。作为主要任务，他会拿到案例书，里面有海量的判例，他还会拿到配套的材料，然后一周又一周的读下去和学下去，他会和他的美国同学一起读到深夜。每天学习12到15个小时，这需要在图书馆工作到午夜才可能完成。这对美国学生来说是家常便饭！在美国，上法学院一般而言被看作是接近军事强度的艰苦训练，是要求学生付出全部精力，根本没有时间从事别的活动的“全职工作”。浪漫主义的大学生活方式无从谈起。

一些德国大学生可能会对这种“完全沉浸”式的氛围感到陌生：一方面是学习内容的构成和工作量，另一方面主要是时间上的投入使其少有自由时间。但他可能会首先注意到的是，美国同学在学费之外，每年还会花费将近10000美元的生活费。这些费用通常是自己来负担，或者是通过家庭的支持，还有的学生是通过贷款来实现的。美国竞争者的上进心和持久力是德国一般大学生难以比肩的。

人们并不能从技能传授及紧张的学习安排推导出这是法学院的一般特点。相反，这是通过精英的自律性和私人俱乐部式的氛围才得以实现的。这也是法律培训的第三个特征。这同样会使德国学生感到惊讶。法学院是精英培训中心。只有最优秀的大学毕业生，在通过附加的法学院入学（资格）考试之后才能进入10到12所一流法学院学习。这些法学院并不是基于官方评价，而是被广泛看作“顶尖法学院”。而其他大约200所法学院都在努力朝着这些法学院的标准看齐。50个州和其他自治地区的法学院无论是在学生的选拔和最终的考核方面都面临着激烈的竞争：最好的学生会去最好的法学院，得到最好的职业起点。无论是学生的选拔还是他们的培训内容和形式，都表明这些法学院毫无疑问是解决社会生活纠纷的精英学校。即便是实力稍逊一筹的法学院也是这样定位自己。这就是法学院的自我定位，也是法学院在美国社会中扮演的角色。这也就使法学院的学生享受到比我们这里要高得多的社会地位。当然，他们精英式的狂妄自大也饱受批评。德国学生可以预见到，在这个精英圈子里自己会成为特别受欢迎的客人和同学，前提是他们能够比美国学生更勤奋和对法律付出更多热情。除此之外，他们也会受到美国同学的特别尊重，这得益于他们的德国法学知识。他们也会受到“学生组织（student body）”的追捧，但这可能只是因为德国学生学术性和追求精细化的思维方式在美国学生看来是奇特、另类和新鲜的。

2.常识而不是科学

“律师的唯一问题是，法官会怎么做？”以及“法律的生命并不是逻辑，而是经验”。在美国广为人知的法官和法学教师霍姆斯的上述警句根植于与我们极为不同的法律传统。其并不是博洛尼亚（Bologna）、帕多瓦（Padua）和帕维亚（Pavia）的传统，而是要回溯到英国律师学院（Inns of courts）。在律师学院里，法学教育是在实务家的指导下进行的，主要内容是研读判例（读法律）。这在美国革命之后被复制到了美国。法律人需要经过专门的理论培训，这一理念以及大学在法学教育中发挥的作用，不论在英国抑或在美国都是晚近才出现的。美国法律人并不认为有必要把法律规则抬升到科学的必要。在英美科学史上，法律从来都不被认为是科学、艺术或者人类学的组成部分，而是自成一体。虽然在找法和得出结论的过程中存在理性的要求，但是直到今天也不被认为必须要像科学那样在方法上和结果上是可复制的和可检验的。在英美法中并没有这样的契机。虽然法学的科学性在我们看来有极为重大的作用。但是在美国，法律的科学性却隐居于法哲学中。法学院的学生却并不关心这个问题。“不幸但也可能是幸运的是，我并不确定法律究竟是不是科学”。

在美国法学院中占主导地位的并不是体系化原则、逻辑性原则、精细化原则和概念化原则。在那里起主导作用的是经济性原则、实用性原则以及最为重要的常识，后者贯穿于美国法和对法律人的职业培训。普通法的基础是在我们看来充满神秘感的常识。借助令人扼腕的德语翻译“健康的人类理解（gesunder Menschenverstand）”并无法充分和正确的理解作为英美法系法律发现之起点的常识。在做法学院的作业时，常识主要意味着通过谨慎细致的案情分析，能够合情合理的阐释其法律状况，且从案件事实整体看来不会产生疑问，能够正确的得出结论。

这也是德国学生必须解决的问题。常识是贯穿于学习日常的。德国学生总是努力以科学演绎的方法来建立对问题的基本观点，将法律问题作为实践理性和经验共同作用的产物。在第一个学期被批评为“艾玛婶婶（Tante Emma）”的看法之后，他就再也不敢这样做，而是越来越以非德式法律人的方式来解决问题，最终克服甚至是要完全放弃德国方法。他们要做的是根据经验来讨论当事人之间的利益状况，然后评估与判例相类似的案情以及可能的案情（这种方法在德国必死无疑，但在美国的考试中被强制采用），直到自己能够得出理性的和前后一致的解决方案。德国学生虽然不情愿，但是必须接受这就是美国法学院日常学习的基础。

3.具体化而不是抽象化

必须强调的是，美国法律学习更像是事实学习，因为善于寻找事实的人才是能够作出决定的人。法学生几乎不学习抽象的理论，而是主要学习如何处理大量案件事实，学会将实质性的事实从非实质性的事实中择出来，标准是其是否可以用来论证案件。美国法学院的考试从不会只是处理几段案情，然后让学生对诸如承揽人质权（Werkunternehmerpfandrecht）详细阐述自己数页长的意见。相反，学生会拿到好几页纸的考题，要求其首先仔细加工案件材料。他必须要说明自己加工案情的“技术”是什么。需要巧妙处理的并不是理论，而是案件事实和不同的解决方案。德国学生总是会讨论权利的定义，找到并给出“概念”，讨论抵押以及社团的法律本质。这在德国确实是法学教授和法学生进行分析时不能逾越的必要理解步骤。最智慧的德国教义学者会从所有权人和占有人的关系出发，精细化地从《德国民法典》第988条导出问题的争议焦点在于“没有法律基础真的等于没有报酬请求权”吗？然而，当他们尝试将类似的法律知识用于美国法律问题的解决时，他们会感到无能为力以至于怀疑人生：现实中的裁判者并不是这样处理具体案件的。新理论和概念创新从不会被看作是法律的进步。“对于我们来说，进步意味着法律能够更充分的应对具体社会问题。”精细化的构造从来不被赞赏，反而会被讥笑。留下来的只是最为简单、清晰和明确的，并且有意的用尽可能生活化的语言来表述的具体解决方案。人们并不会拘泥于意思表示的“法律本质”究竟是什么，不会拘泥于具体的案件能否被归入抽象的法律规则体系中去，这对于美国法学院的教授而言是无法理解的，因为“法律源于实践，而非逻辑。”

美国学生通过研读判例来导出具体的法律原则，这在德国是普遍流传的认识。但这种认识却在很大程度上是错误的。美国学生并不会通过具体的裁判抽象出法律规则，然后通过先例约束力原则将其运用于类似的具体案情中去。果真如此的话，判例法就成了有约束力和内在一贯的操作方法，据此在不同裁判主体之间形成可以验证的结论，特别是只有经过抽象化操作才能得出链接两个判例的中间步骤。同样不正确的是，人们把英美法判例法中类推和涵摄的方法与我们的概念联系在一起，进而认为英美法通过类推从判例中提炼出相应的规则，然后将正在处理的案件涵摄到这个规则中去。如果真是如此，那么“从案件到案件的说理（reasoning from case to case）”就成了以逻辑和解释学为基础的法律发现过程。法学院的判例教学法的重要任务是，让学生直面具体细节。人们之所以要学习判例，是因为以下工作是尤为重要的，即在海量判例中找出所有事实并在课堂上进行论证说理。此外，学生还要掌握法律用语，学会评价当事人的全部陈述，此外还要掌握辩论技巧。在学习判例时，意见相悖的案件通常被同时进行学习。通过区分彼此之间不同的案件事实来保持判例之间的协调统一，并使他们能够被归入到同一先例中去。这总是让德国学生很崩溃。美国学生却没有这种困扰，因为他们并不在乎关联性和一贯性，而是早就习惯了生活在矛盾当中。课堂上的具体案件是“法律程序运作的例证”，其并不因规则而不同，而是因事实而不同。由此可见，判例法与我们实习期间对案卷的学习以及对裁判技术的学习都相去甚远。在法学院和法院审判实践中的法律适用，绝不是从具体案件（先例）中抽象出法律规则，然后再反过来将抽象的法律规则运用到需要裁判的案件中去的所谓两步走。相反，从具体案件并不总是能提取出判决理由。即便认为用我们的方法是可以提取出来的，但在美国并没有人这样做。法院的判例发现和学生们的分析一样，都停留在具体层面，而从未达到德国民法典中一般法律规定的抽象程度。处于具体个案之间的桥梁像一条主线，而绝不会形成包含抽象性的三角形。所谓“从案例到案例的说理”并不是方法论上理性的两步走，而是从事实到事实的联系。

美国学生通过案例来养成他们的诉讼思维，而这显著不同于我们的法学思维，即请求权基础和主观权利思维。普通法是从令状（Klageformel）制度发展而来，即在数百年进程中逐渐形成的典型的争议案件类型。正是通过这一诉讼制度，借助具体的裁判逐渐形成了实体法，其至今依旧在条文结构上与古代的诉因（causes of action）制度存在着强烈的内在联系。正如梅特兰（Maitland）所言：“我们虽然已经将令状埋葬，但它们依旧在坟墓里统治着我们”。德国学生也因此经常能够听到下面这句话：“当你学习美国法时，不要依靠理性，而是要着眼于程序（When you think about American law, never think rationally, think procedually）”。法律的实现，并不是强制执行的含义，而是通过在说理上的成功来获得诉讼上的胜利，这也是美国法律人最关心的事情，即“创造法律”（making of the law）。

德国学生感到特别奇怪的是，在案例学习中经常会涉及古代判例。美国学生必须理解审判实践中法律的发展过程，例如对于种族歧视问题，学生们必须要学会从历史的视角加以分析。学生必须将社会理解成为鲜活和有机的发展过程，其中没有什么是永恒的，而是要经常根据改变了的社会关系来重新加以审视。而法律正是在这样的环境下生成的。法律的进化正在于通过一系列具体判例解决社会问题。法律是改造社会的工具，这也正是法学院的学习内容。著名的卡多佐法官，在我们的标准看来是自由法学派的代表，他说道：“先例的背后是司法的基本理念，这也是司法说理的前提。而司法理念的背后则是生活的习惯，是社会制度，这也正是司法基本理念的根基。而在诉讼的过程中，它们通过互相作用而彼此修正。”

在法学院学习的重点是案例阅读，每节课大约需要预习50页案例材料。德国学生会感到费时费力、筋疲力尽、单调无聊甚至是毫无意义。这种方法即便在美国也越发受到批评：一方面是因为费时，另一方面是因为这种方法使法律与其他学科严重脱节，例如社会学、政治学、心理学和经济学。尽管如此，这依旧是主流的讲授方法。德国学生必须为此拿出大量时间。由于案件材料中的具体细节几乎无法被体系化归类，因此，抽象化起不到任何作用。学生必须要注意到很多细节上的矛盾，从而准备好适用典型的争议案件作为说理的模板并能够正确的引用判例。逻辑推理和归纳法对此都是徒劳的。影响案件走向的并不是规范的具体细节。美国同学总会向德国菜鸟保证，决定案件胜败的关键就在具体案件事实的细节之中。

4.主题化（Topik）而不是体系化

在美国法学院学习伊始，德国学生就期待着学到法律“体系”，通过大约一年时间就可以领会其“基本特征”并且能够获得对法律体系概况的了解。但这是不可能的。英美法律部门的体量和数量从最开始就已经决定了，在法学院的学习只能是列举式的和初步的。对于基础法律部门，诸如合同法、侵权法、宪法、民事诉讼法、商法、公司法和反垄断法，只能在一年内进行平面化的讲授。学习的内容也只是集中在少数法律部门的主要内容及其蕴含的“英美法精神”。对某些法律部门的学习给人以假象，认为可以从法律制度中提取出“法律体系”，并找出法律制度之间的相互关系。遗憾的是，美国法并不是这样。规则及其合理性只存在于常识的语境下，他们并不是像我们方法论意义上的系统观念。这可不仅仅是英美法中个别法律部门才存在的现象，而是几乎所有涉及现行部门法的法院裁判均是如此。“判例大全（Law Reporters）”几乎涵盖了接近300万个判例，而每年都会新增大约5万个判例。在德国学生看来存在的主要问题是，其缺少系统化的学习工具、教学方法和能够便捷了解案件材料的简明工具书。美国法律人却并不认为法律的体系化存在研究价值。

*本文作者是米夏埃尔•马丁内克（Michael Martinek），法学博士和政治学博士，德国萨尔大学民法、商法、经济法和国际私法以及比较法教席教授，中南财经政法大学文澜教授，著名的《施陶丁格民法典评注》的作者和编辑之一。时任图宾根大学助教（Hochschulassistent）。

原文发表于《法学教育》，囿于篇幅，略有删减。本文译者是任重，清华大学法学院副教授，博士生导师，德国萨尔大学法学博士。

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责任编辑 | 吴晓婧

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