「问题的提出」
遇到用人单位不想交社保的套路,该如何应对?
「法律解答」
第一,社保是福利,试用期不缴纳社保,等转正再缴。
社保并非福利,用人单位与劳动者建立劳动关系,法律规定用人单位必须强制为劳动者缴纳社保。
遇到此等情况,劳动者在试用期时可以给用人单位发一个缴纳社会保险通知书,要求用人单位缴纳。这个操作很重要。因为现在随着经济下行很多地方的裁判口径在发生变化,倘若用人单位没有恶意不缴纳社保,随意提出被迫离职风险很高。(具体可参考,《》)倘若用人单位明确拒绝缴纳此时再提出被迫解除劳动合同,更为适宜。
第二,把用人单位应当缴纳的部分变成补贴,即社保补贴。
看到工资能多拿点,很多劳动者都会心动,但这样做有风险。有些用人单位将社保补贴融入进工资一并发放,这看似合理的操作暗藏陷阱。
倘若劳动者事后离职去仲裁或者投诉,那么用人单位便来一个反仲裁要求劳动者把社保补贴给退回来。这个操作在实践中确实可行,搞到这个钱到最后还不是自己的,还要为此来回奔波应诉耗费精力,有点亏。
鉴于这类纠纷劳动仲裁委一般不予受理,由法院直接处理,这就可能会导致劳动者在裁判文书网上有了痕迹,对于事后入职大公司做背景调查产生不利的影响。
因此社保补贴这笔拿起来很烫手。劳动者千万要留意。
第三,入职时签订自愿不缴纳社保承诺书。
这一招,大多数用人单位老板从网上抄来的,抄过来能不能用?不好用。因为每个地方法院对自愿不缴纳社保的行为看法不同,一不小心给劳动者留下了证据,直接凉透。
譬如北京。
本案中,运输公司客观上未依法为小李缴纳社会保险,小李也确实以此为由提出离职。虽双方签订承诺书,但为劳动者缴纳社会保险,是用人单位的法定义务——用人单位负有自行申报、按时足额缴纳社会保险费的法定义务,劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,该法定义务不因劳动者放弃而免除。换言之,运输公司与小李间关于“不缴纳社会保险”的约定属于无效约定。因此,法院最终支持了小李要求运输公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求。
案例来源:北京海淀区人民法院
而且最高法在司法解释征求意见稿中欲图整治不缴纳社保的社会风气。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。 劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费,劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的,人民法院应予支持。 用人单位补缴社会保险费后,请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的,人民法院应予支持。
第四,按照最低基数缴纳社保,少缴。
国家已经明确用人单位按照最低基数缴纳社保的行为违法,用人单位应当按照上年度职工月平均工资足额缴纳。
劳动者以此为由主张被迫离职,这大概率要败诉,只有部分地方可以主张被迫离职,但要求极为严苛,故劳动者还是谨慎为宜。(具体可参考,《》)
对于要求用人单位补缴社保这件事,全国大多数地方的劳动仲裁委不予受理,故劳动者需要到社保管理中心投诉要求补缴,而不能在劳动仲裁时一并予以处理。
此外,倘若劳动者手上没有劳动合同,很多地方社保中心会要求劳动者先行仲裁确认劳动关系,因此劳动者在劳动仲裁时需要考虑是否需要投诉社保,否则还需要再仲裁一次,费时费力。需要注意部分地方为了防止骗保套保,即便有劳动合同也会要求劳动者去劳动仲裁确认劳动关系。
第五,只缴纳五险中的一险。
囿于部分地区法治化程度不高,有不少地区的社会保障部门允许用人单位分批分类为职工设置五险账户。在实践中也不排除因社会保障部门、用人单位或劳动者过错等情形导致五险账户不能正常缴纳。因此部分用人单位会钻法律实践中的空子,故意少缴一项。
此时,劳动者可以主张被迫解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金。(具体可参考,《》)
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零言法语
作者:王之焰,律师
上海国狮律师事务所
法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职,从事审判工作六年以上,司法实践经验十年以上,知乎法律话题下优秀答主。
具有深厚的法律理论功底、实务操作经验,在上海市律协发表过多篇专业文章,多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.
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