要永辉律师：制作、拍摄淫秽视频并在网络出售的行为构成犯罪吗？

女子为了能多些收入，购买制作、拍摄淫秽视频的工具。自2023年5月起，便在家中拍摄和制作淫秽视频，之后发布到网络，让他人进行购买并发送给别人。而她制作这些视频的目的就是为了牟利，一年多的时间，该女子通过这种方法牟利8000多元。那么，该女子制作、拍摄淫秽视频并发布到网络进行出售的行为构成犯罪吗？构成何种犯罪？

资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十余年的要永辉律师（15824811815）解答：

该女子制作、拍摄淫秽视频并发布到网络进行出售的行为构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪。1997年《刑法》吸收了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第2条，规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

"制作"，是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等行为；"复制"，是指复印、拓印、翻印、翻拍、复写、复录、抄写等仿造行为；"出版"，是指编辑、印刷等行为；"贩卖"，是指发行、批发、零售、倒卖等行为；"传播"，是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等行为。该罪属于选择性罪名，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的五种行为，分别认定为五种犯罪。行为人实施其中一种行为的，以该行为确定罪名。但是。行为人如果同时实施其中几种行为，则应将其所实施的行为并列为一个罪名。比如，既制作又贩卖、传播的，则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，而不应当对其实行数罪并罚。

该罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度，犯罪对象是淫秽物品。而根据《刑法》第367条的规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端、电子信息和声讯台语言信息等。但是，有关人体生理、医学知识的科学著作，电子信息和声讯台语言信息不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品也不应当视为淫秽物品。

构成该罪要求行为人具有主观故意，即明知是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，并且必须以牟利为目的。但是，行为人是否已经实际取得了利益，获利多少，并不影响本罪的成立，可以作为量刑的情节加以考虑。

认定行为人构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪应当对是否属于淫秽物品进行鉴定。淫秽物品的鉴定，关系到这类案件性质的正确认定，关系到罪与非罪的界限问题。因此，辩护律师代理该类案件时应对鉴定结论进行严格审查。

另外，《刑法》对该罪规定了三个档次的量刑幅度。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法出版物刑事案件解释》）第8条第2款的规定，以牟利为目的，实施《刑法》第 363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪"情节严重"：

（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带250至500张（盒）以上，淫秽音碟、录音带500 至1000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册 500至1000副（册）以上，淫秽照片、画片 2500至 5000张以上的；

（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张（盒）以上，淫秽音碟、录音带1000至2000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册1000至 2000副（册）以上，淫秽照片、画片5000至1万张以上的；

（3）向他人传播淫秽物品达1000至 2000人次以上，或者组织播放淫秽影、像达50至100场次以上的；

（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利3万至5万元以上的。

而行为人以牟利为目的，实施《刑法》第363条第1款规定的行为，其数量（数额）达到《审理非法出版物刑事案件解释》第8条第2款规定的数量（数额）5倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第2条的规定，实施第1条规定的行为，或者数额达到第1条第1款第1项至第6项规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第363条第1款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。第5条第2款规定，实施第1款规定行为，数量或者数额达到前款第1项至第2项规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第363条第1款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《办理淫秽电子信息刑事案件解释（一）》第6条同时也规定了应当从重处罚的情形。