先抵后买但抵押权人同意出让，买受人可排除抵押权人对房屋的执行

先抵后买但抵押权人同意出让，买受人可排除抵押权人对房屋的执行

作者：李舒 李元元 张华耀（北京云亭律师事务所*）

阅读提示：房地产商对外负债，抵押权人申请执行房地产商名下房产，当房产属于买受人合法签订合同全款购买并已实际居住的房屋时，买受人能否排除抵押权人的执行？根据《查封、扣押、冻结财产的规定》第17条和《执行异议复议规定》第28条的规定，买受人还应符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件，才能排除抵押权人的强制执行。那么，当抵押权人同意房地产商销售抵押房屋，并且已向房管部门公示了其同意房地产商销售抵押房屋，此时，房屋未能过户属于买受人的原因吗？买受人是否可排除抵押权人的强制执行申请？

裁判要旨

在抵押权人同意抵押人出售抵押房屋且向城乡建设委员会、房屋管理局公示的情况下，应当认定买受人已基于抵押权人的行为而产生合理的信赖利益，买受人在此种情况下对房屋不能办理过户登记并非因其自身原因。在抵押人将房屋对外出售后，抵押权人负有涂销抵押登记的义务。房屋买受人符合《执行异议复议规定》第28条的规定的情况下，可以排除抵押权人对抵押房屋的强制执行。

案情简介

一、2012年11月5日，东方资产重庆公司向北京市海淀区城乡建设委员会、北京市海淀区房屋管理局出具了《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，同意中坤锦绣地产公司将由其开发并抵押给东方资产重庆公司的xx区xx村xx一期A区A15、A16号楼的在建工程和现房全部进行销售，本案诉争房屋包含在内。

二、2013年2月7日，赵振博、王拓与中坤锦绣地产公司签订了《北京市商品房现房买卖合同》，赵振博、王拓购买了诉争房屋，并支付了房屋总价款。2013年7月，中坤锦绣地产公司将房屋交付赵振博、王拓使用。

三、东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司借款合同纠纷一案，一审法院判决中坤锦绣地产公司偿还借款本金2亿元及利息。东方资产重庆公司向一审法院申请强制执行，2016年8月22日，一审法院裁定查封了中坤锦绣地产公司名下含本案诉争房屋在内的相关财产。

四、赵振博、王拓闻讯后，以其系诉争房屋的实际所有人提出了书面异议，请求解除对诉争房屋的查封。2017年6月28日，执行法院裁定中止对诉争房屋的执行。

五、东方资产重庆公司不服裁定，提起执行异议之诉。一审法院判决驳回东方资产重庆公司的诉讼请求。

六、东方资产重庆公司上诉至最高法院，最高法院判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点及思路

本案的争议焦点：赵振博、王拓是否就诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。法院依据《执行异议和复议规定》第28条论证本案赵振博、王拓是否满足该条规定的条件。《执行异议和复议规定》第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，赵振博、王拓在房屋被查封之前已经签订了《北京市商品房现房买卖合同》，已经支付全部购房款且已合法占有房屋。

关于赵振博、王拓是否满足“非因买受人自身原因未办理过户登记”，东方资产重庆公司主张赵振博、王拓未将购房款汇入监管账户存在过错。最高人民法院认为，由于抵押登记具有公示公信效力，对于已有抵押登记的不动产买卖，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权，是认定未办理过户登记非因买受人自身原因的两种情形。本案中，抵押权人东方资产重庆公司已向房管部门出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，抵押人中坤锦绣地产公司亦将其作为诉争房屋买卖合同的附件，赵振博、王拓对于诉争房屋的买卖产生合理信赖。虽东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司签订《监管协议》对销售回款进行监管，但该协议并不为诉争房屋买受人赵振博、王拓支付款项前所知晓，监管账户亦未在赵振博、王拓与中坤锦绣地产公司的买卖合同中约定为付款账号，中坤锦绣地产公司未将转让价款提存或清偿东方资产重庆公司债务，过错不在赵振博和王拓。因此，赵振博、王拓作为买受人，在购买诉争房屋过程中已尽到相应的注意义务，诉争房屋未能办理过户登记并非赵振博、王拓的原因。

实务要点总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考：

一、对于已有抵押登记的房屋买卖，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权，是认定未办理过户登记非因买受人自身原因的两种情形。《物权法》第191条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据上述规定可知，抵押财产的转让需要经过抵押权人同意或者买受人代为清偿债务。值得注意的是，《民法典》第406条改变了《物权法》第191条的规则。根据《民法典》第406条的规定，抵押期间，抵押物转让，原则上不需要抵押权人同意，除非抵押人与抵押权人另有约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。《民法典》确立了抵押物自由转让规则，明确了抵押物的追及效力。因此，《民法典》生效后，《执行异议和复议规定》第28条、第29条规则是否能够继续适用，有待进一步观察。

二、在抵押权人同意抵押人出售抵押房屋且向房管部门公示的情况下，属于买受人已基于抵押权人的行为而产生合理的信赖利益，买受人在此种情况下对房屋不能办理过户登记并非因其自身原因，应当认定在抵押人将房屋对外出售后，抵押权人负有涂销抵押登记的义务。因此，房屋买受人在购买存在抵押的房屋时，应要求房屋出卖人提供抵押权人同意出卖人转让房屋的证明。

三、我们提请抵押权人和买受人充分重视，在交易已抵押的房屋时要防范抵押人丧失清偿能力的可能：作为抵押权人，应当注意将同意转让不动产的合理价位及价款支付方式或监管账户等信息，通过在其同意销售证明上载明等方式让买受人知晓，避免已抵押不动产转让价款的流失及债权的损害；作为买受人，在合同签订及付款时也应注意留存合同签订、占有使用、价款支付的原始凭据，在发生争议时其物权期待权才能依法得到保护。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）

第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020修正）

第十五条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施）

第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（已被修改）

第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

《中华人民共和国物权法》（已失效）

第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

法院判决

以下为该案在最高人民法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

本院认为，根据本案审理查明的事实和相关法律规定，应当认定赵振博、王拓对诉争房屋享有的物权期待权足以排除东方资产重庆公司的强制执行。分析评判如下：

一般而言，案外人就执行标的提出的异议，常因申请执行人享有担保物权等优先受偿权而得不到支持，但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、第二十九条也分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形，其中第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”符合该条规定的四个条件的不动产买受人的物权期待权，即可对抗享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行。诉争房屋为不动产,赵振博、王拓作为买受人的权利能否排除东方资产重庆公司作为抵押权人的强制执行，需要从四个方面进行考察。……

关于未办理过户登记原因问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由于抵押登记具有公示公信效力，对于已有抵押登记的不动产买卖，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权，是认定未办理过户登记非因买受人自身原因的两种情形。如未经抵押权人同意，除非买受人代为清偿债务以消灭抵押权，否则抵押权人对不动产上的抵押登记不负有涂销义务。但是,如抵押权人同意转让抵押财产，转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的义务主体是抵押人，而非买受人，抵押人未将转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的，仍应承担相应的担保责任；此时,抵押权人对不动产上的抵押登记负有涂销义务,除非抵押权人与买受人有约定或抵押权人有为买受人所知晓的相关声明。本案中，抵押权人东方资产重庆公司已向房管部门出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，抵押人中坤锦绣地产公司亦将其作为诉争房屋买卖合同的附件，赵振博、王拓对于诉争房屋的买卖产生合理信赖。虽东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司签订《监管协议》对销售回款进行监管，但该协议并不为诉争房屋买受人赵振博、王拓支付款项前所知晓，监管账户亦未在赵振博、王拓与中坤锦绣地产公司的买卖合同中约定为付款账号，中坤锦绣地产公司未将转让价款提存或清偿东方资产重庆公司债务，系中坤锦绣地产公司违反合同约定而严重失信，但也是东方资产重庆公司应当承担的合同风险，赵振博、王拓对款项支付亦无过错。因此，赵振博、王拓作为买受人，在购买诉争房屋过程中已尽到相应的注意义务，诉争房屋未能办理过户登记并非赵振博、王拓的原因。

案件来源

中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司与赵振博、王拓等申请执行人执行异议之诉【最高人民法院（2018）最高法民终714号】

除了本案的情形外，还有哪些情形属于《执行异议复议规定》第28条规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”，我们检索到了大量案例，下面列出部分裁判规则：

裁判规则一：房屋买受人已经催告房屋卖方办理过户手续，卖方怠于履行办理义务的，属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”。

案例一：贺玲玲与被申请人四川省社会保险管理局及一审第三人四川兴大房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉【最高人民法院(2018)最高法民申489号】

最高法院认为，“本案中，2003年10月10日，原四川省机关事业单位社会保险基金管理中心（后更名为四川省社保局 ）与兴大房产公司签订《商品房买卖合同》购买执行标的房屋，并向兴大公司支付购房款5043838元，并于2005年11月接收该房屋一直占有使用。上述几项事实双方无异议。双方争议执行标的一直未办理过户，四川省社保局是否存在重大过错。贺玲玲主张兴大房产公司未在合同约定时间办理房屋销售备案，而四川省社保局未采取有效保护手段或法律措施来保护自身权利，是失职行为，即是严重过错。本院认为，四川省社保局向兴大房产公司购买房屋并支付价款后，为房屋购买者办理过户手续的义务主要在卖方兴大房产公司。根据二审查明的事实，在兴大房产公司未及时办理执行标的房屋过户手续的情况下，四川省社保局进行了催告，在办理执行标的过户手续方面并非完全放任不管，对此，二审未认定四川省社保局存在过错，并无不当。同时，二审有关贺玲玲因在取得抵押权过程中存在审查不严，增加了自身抵押权落空的风险由其自行承担的认定，亦无不妥。”

裁判规则二：房屋卖方未向买方开具发票，导致买方无法缴纳住宅专项维修基金，亦无法办理房屋过户手续，属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”。

案例二：范开学与日照衡悦海曲商用设施经营管理有限公司以及原审第三人山东舒斯贝尔置业有限公司案外人执行异议之诉【最高人民法院(2017)最高法民终378号】

最高人民法院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：涉案房屋未办理过户登记是否是范开学自身原因所致。本院认为，本案系衡悦公司申请执行舒斯贝尔公司名下被查封的房屋时，范开学以案外人身份就执行标的提起的案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，范开学就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证义务。本案中，范开学提供了其与舒斯贝尔公司签订的《商品房买卖合同》、付款凭据、《舒斯贝尔新天地房屋移交协议书》及《房屋租赁合同》等，证明范开学是涉案房屋的权利人。二审审理期间，范开学又提供了公证书、涉案《土地登记卡》、《登记卡续表》及系列生效裁判文书等证据，用以证明涉案房屋因舒斯贝尔公司的原因没有给范开学开具购房发票，范开学因此无法缴纳住宅专项维修基金，亦无法办理房屋过户手续。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。据此，舒斯贝尔公司作为涉案房屋的销售方，在范开学向其支付购房款后，负有向范开学开具购房发票的义务。对没有开具发票的原因，舒斯贝尔公司原法定代表人金明出庭作证，证明因该公司没有缴纳相关税费等原因，不愿也无法向范开学出具购房发票。证人金明作证程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，双方当事人对证人进行了询问，对证人证言进行了质证。证人金明是有关事实的亲历者，与双方当事人均无利害关系，其证人证言具有客观性，应当作为认定案件事实的根据。范开学提供的《土地登记卡》、《登记卡续表》证明涉案土地因舒斯贝尔公司原因自2013年以来陆续被法院查封至2018年。青岛中院、日照中院等法院的一系列生效文书亦证明，舒斯贝尔公司出售的其他房屋在购房户取得购房发票、缴纳了住宅专项维修基金及税款的情况下，依然无法办理房屋登记过户手续。上述证据之间可相互印证，能够证明因舒斯贝尔公司原因没有给范开学出具购房发票，且即使在取得购房发票的情况下，舒斯贝尔公司亦无法为涉案房屋办理过户登记手续。关于住宅专项维修资金，根据《住宅专项维修资金管理办法》第二条规定，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。该项资金的缴纳以购房发票为计算依据。因舒斯贝尔公司不向范开学出具购房发票，住宅专项维修资金亦无法缴纳。综上，范开学关于涉案房屋没有办理过户手续非其原因所致的主张成立，本院予以支持。一审法院认定系范开学原因导致涉案房屋未能办理过户手续错误，本院予以纠正。范开学对涉案房屋提出的异议符合《最高人民法院》第二十八条规定的情形，其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认定范开学不具有排除对涉案房屋强制执行的民事权益有误，本院予以纠正。涉案房屋所有权的归属并非判断范开学执行异议成立与否的前提，范开学对此可以另寻法律途径解决。

裁判规则三：虽然买受人购买存在抵押的房屋，无法进行正常的更名过户手续，但是出卖人与买受人签订的补充协议约定出卖人协助买受人办理贷款转贷手续，将房屋贷款转到买受人名下，出卖人未履行其义务的，属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”。

案例三：申请人朱静岩与被申请人刘百茹及一审第三人徐成海申请执行人执行异议之诉【（2018）最高法民申2575号】

最高人民法院认为，“关于刘百茹未办理案涉房屋过户登记是否存在过错的问题。根据原审查明的事实，刘百茹与徐成海签订房屋买卖合同时，案涉房屋虽处于吉林省吉林市高新区人民法院查封中，但同年即被该院解封。而案涉房屋虽然因银行贷款而设定了抵押权，无法进行正常的更名过户手续，但刘百茹与徐成海签订的补充协议约定徐成海协助刘百茹办理贷款转贷手续，将房屋贷款转到刘百茹、刘某、徐成海名下。在案涉房屋抵押权未涤除的情况下，因朱静岩与徐成海之间的租赁合同诉讼纠纷，案涉房屋于2011年、2012 年被法院查封，且此后分别于2013年、2014年被续封。原审基于上述事实，认定刘百茹对于案涉房屋无法办理产权过户登记不存在过错，亦不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。”

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。