第二巡回法庭：关于民行审判适法观点选编（三）

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12、以物抵债能否排除强制执行。

【案情摘要】：

2009年12月，甲某向乙某出具100万元借据一张。2010年1月，甲某向乙某出具250万元借据一张。2010年5月，甲某将诉争房屋出租给他人。2010年8月，甲某与乙某签订抵账协议约定：甲某自愿用诉争房屋抵顶所欠乙某债务，房屋面积419平方米，作价400万元。因诉争房屋甲已出租给他人，甲、乙约定房屋到期后，由甲某配合乙某收回，并负责配合乙某办理产权过户手续。因房屋租期尚未届满，该房屋未办理过户手续。2011年2月，在李某与甲某合同纠纷案件执行过程中，法院依李某申请查封了诉争房屋。乙某以诉争房屋已于2010年抵顶给乙某为由，提出执行异议，被驳回后提起案外人执行异议之诉。

【法律问题】：

以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人主张对抵债物排除强制执行能否被支持？

【不同观点】：

甲说：可以排除强制执行

以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，是指债权人与债务人约定，以他种给付替代原来给付，因其意在消灭债权债务关系，具有类似于清偿的效果。以物抵债协议成立后，不管是否实际受领，可以主张排除对抵债物的强制执行。

乙说：不能排除强制执行

以物抵债协议不同于代物清偿制度，代物清偿应当包含代物清偿协议（以物抵债协议）与履行行为两部分。以物抵债协议属于诺成合同，达成以物抵债协议只是以物抵债协议成立生效，未履行物的交付，抵债物的所有权不发生变动，不能产生对抵债物排除强制执行的效力。

【法官会议意见】：采乙说

以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。

【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要

13、行政机关单方变更、解除行政协议行为的合法性审查

【案情摘要】：

盛某公司与东某区人民政府签订地块改造协议，该协议约定，盛某公司应当支付拆迁补偿安置金1000万元、稳定保证金100万元、拆迁服务费163.37万元，由东某区政府负责组织安置工作并同意由盛某公司通过摘牌获得该地块的开发权。盛某公司履行协议义务支付款项后，东某区政府通知盛某公司，盛某公司应交纳动迁安置补偿保证金总计4500万元，东某区政府才能继续组织该地块的拆迁安置工作。

【法律问题】：

协议履行过程中，行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，相对人提起履约之诉，是否应在履约之诉一案中一并对该行政机关单方变更、解除行政协议行为的合法性进行审查？

【不同观点】：

【甲说】：一并审查说

协议履行过程中，作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为，当事人提起履约之诉，人民法院应当在履约之诉一案中同时对于该决定的合法性进行审查。

【乙说】：单独审查说

协议履行过程中，行政机关作出单方变更、解除行政协议的决定，当事人提起履约之诉，人民法院应当向其释明并指导当事人变更诉讼请求，如果当事人拒绝变更，应驳回其诉讼请求。

【法官会议意见】：采甲说

在行政机关以决定形式单方变更、解除协议的情况下，应根据当事人不同的诉讼请求，明确不同的诉讼类型，确定审理对象。如果当事人对于行政机关变更、解除行政协议的行为提起诉讼，是行为之诉，当事人可以请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行为，也可以请求确认行政行为违法。如果当事人请求判决行政机关依法履行或者按照协议约定履行义务，请求判决行政机关赔偿或者补偿，是履约之诉。作为协议主体的行政机关以决定形式单方变更、解除行政协议，应当视为否定协议效力的行为；人民法院应当在履约之诉一案中同时对于该决定的合法性进行审查，而不应以有生效行政决定改变原协议为由驳回诉讼请求，也不应指导当事人对于单方变更、解除协议的决定另行提起诉讼从而裁定驳回起诉。

【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2019年第27次法官会议纪要

14、发包人是否享有任意解约权？

【案情摘要】：

A公司与B公司签订了有效的建设工程施工合同，约定A公司将工程发包给B公司，后B公司依约进场施工。施工过程中，A公司向B公司发送解除合同通知书，随后向法院起诉，请求解除建设工程施工合同，并要求B公司限期退出场地。B公司以A公司无正当理由解除合同为由，请求法院驳回诉讼请求。

【法律问题】：

建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？

【法官会议意见】：不享有。

建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条还规定：”本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。“建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。2005年1月1日起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制,实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。

【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要

15、在合同依法终止或解除前，一方以合同客观上履行不能为由，主张对方按其他合同约定履行义务的，应不予支持——北大荒鑫亚经贸有限责任公司与北大荒青枫亚麻纺织有限公司保管合同纠纷案

【案情简介】：

2012年，经贸公司先后与纺织公司及其他供货方签订货权确认单，均约定货物所有方为经贸公司。2013年，经贸公司与纺织公司签订确认移交协议，约定将上述“存放于绍兴仓库的货物”经双方与仓储方共同清点后办理仓单变更手续并结算差价，并约定了结算原则。2014年，经贸公司诉请纺织公司按货权确认单交货。

【裁判要旨】：

①货权确认单是对纺织公司保管的所有权属于经贸公司的货物品种、规格、数量等情况的确认，但货权确认单对于双方之间何时以及如何清点、交接货物并未作出具体约定。双方嗣后所签移交协议，是对双方保管货物的交接事宜达成的进一步约定。依移交协议约定，双方应交付货物包括但不限于货权确认单项下货物，而是“存放于绍兴仓库的货物”，货权确认单项下货物交付随着移交协议签订已发生变化，需经双方清点，并确定对交付货物价值以及进行结算后方能交付，即货权确认单在后续履行过程中应受到双方嗣后所签移交协议约束。

②依《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。移交协议是经双方协商签订的合法有效合同，对双方当事人具有法律约束力。在该移交协议被合法解除之前，双方均应依约履行各自义务。现双方未就货物进行清点，亦未以共同确认的货物价值进行结算，案涉移交协议所约定交付条件尚未成就。经贸公司虽主张该移交协议已事实上不能履行，但其在法院依法释明其是否变更诉请时，既未申请变更移交协议内容，亦未依法行使合同解除权，而仍坚持依据货权确认单要求纺织公司交付货物，判决驳回经贸公司诉请。

【案例文号】：最高人民法院（2015）民二终字第199号

【案例来源】：《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》

16、确认之诉构成要件的认定——吉林吉化华强建设有限责任公司与崔秀荷、中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司及吉林化学工业公司华强化工建材厂合同纠纷申请再审案

【裁判要旨】：

原告提起确认之诉除应符合起诉的一般条件之外，还应具备确认之诉的特别要件，即原告的权利或权利状况面临现存的不确定风险，具有提起确认之诉消除风险的必要性。当事人之间的债权债务关系已经人民法院生效裁判予以认定，原告在此情况下仍提起确认之诉，要求对债权债务关系加以确认，人民法院不应受理，已经受理的亦应裁定驳回起诉。

【案例文号】：（2020）最高法民申1481号

17、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。

【案例文号】：（2021）最高法民申1840号

18、关于复议机关以通知书方式作出不予受理复议申请决定的合法性问题——袁景祯诉辽宁省人民政府不履行行政复议职责案

【裁判要旨】：

复议机关应当以行政复议决定书方式作出不予受理复议申请决定，以通知书方式作出不予受理复议申请决定，行政行为形式不当，人民法院应当予以指正。

【案例文号】：（2015）行监字第95号

19、关于被诉行政行为的相关民事争议事实的审查问题——李志、李强诉康平县人民政府颁发林权证案

【裁判要旨】：

与案件实体或者程序处理相关的事实，即便是民事事实，人民法院在行政诉讼中也必须予以审查认定。

【案例文号】：（2015）行监字第83号

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