公司案件审判实务：股权代持（二）

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10、法答网：新三板挂牌公司股权代持协议效力及如何处理？

【答疑意见】：

公司法第一百四十条规定：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”上述规定的主要理由是：

一是代持上市公司股票涉嫌违反证券账户实名制要求。我国股票市场实行直接持有制度，证券法从开立、使用两个环节规定了证券账户实名制。第一百零六条、第一百零七条规定，投资者应当实名开立账户，并使用实名开立的账户进行交易；第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。代持上市公司股票，必然涉及出借、借用证券账户，涉嫌违反证券法关于账户实名制的规定。

二是基于防范“影子股东”和资本无序扩张的考虑。近年来，在反腐败斗争和全面加强监管的高压态势下，金融腐败、资本无序扩张的方式更加隐蔽，权钱交易、政商勾结呈现出新形态。一些腐败分子通过股份代持成为“影子股东”，借助发行上市等实现非法利益输送和放大；一些企业通过股份代持、多层嵌套等手段形成复杂股权结构，实施规避监管和监管套利，严重破坏金融监管秩序，甚至危害国家政治安全、经济安全、金融安全，亟需加以规范。

三是违法代持上市公司股票损害资本市场管理秩序。信息披露真实、准确、完整是资本市场的基本原则。如允许代持上市公司股票，将使得监管机构无法得知股份的实际所有人，容易导致有关上市公司信息披露、控股股东和实际控制人认定、股份减持、关联交易等一系列制度的规制目的落空，损害资本市场秩序和公众投资者的合法权益。因此关于违法代持上市公司股票合同的效力，公司法虽然未作明确规定，但考虑到该条采用了“禁止”这一比较严厉的表述，理解上应属于效力性强制性规定，可以依据民法典第一百五十三条的规定，认定代持合同无效。关于新三板挂牌公司股权代持合同的效力，鉴于现行证券法及资本市场相关制度规则对于非上市公众公司信息披露真实准确完整的原则、股权清晰及证券账户实名制等方面的要求与上市公司总体是一致的，逻辑上应当与上市公司一致，禁止违法代持非新三板挂牌公司股权，在法律适用层面，可将违反相关监管规定认定为属于违反公序良俗的范畴，并由此认定代持合同无效。

关于股权代持合同无效后的处理，情况比较复杂。考虑到法律禁止上市公司股票代持行为的法律目的、民事审判与行政处罚的衔接等因素，【我们认为】应坚持如下原则：

第一，对于被代持方具备持有该公司股权资格的，人民法院可以根据当事人申请判令代持方向被代持方交付该股权并办理过户手续。

第二，如果被代持方不具备持有该上市公司股权资格的，可将代持股权变价，变价款项归属被代持方，并根据案情公平处理代持双方报酬争议。

第三，对于被代持方不具备持有该公司股权资格情形，人民法院还应将违法代持事实通过司法建议或其他方式告知相关行政管理部门，建议根据违法情节轻重给予相应行政处罚，以追究其行政责任，并解决违法代持产生的违法所得问题。

咨询人：上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭） 孟高飞

答疑专家：最高人民法院民二庭 张小洁

11、最高人民法院民二庭：没有书面代持股协议，是否能认定实际股东身份？

【答疑意见】：

在考察股权代持关系时，在厘定实际权利人责任的同时不可忽视实际权利人因行了实际出资义务而享有的相应权利。尤其在股东资格与权益争议当事人之间没有签订书面股权代持协议的情形下，如何认定实际出资人（股东资格）及其相关股东权益问题？

按照公司法司法解释（三）第22条第1项以及第24条第2款的规定，该问题应以是否实际履行了出资义务作为案件审理的实质要件与标准，实际履行了出资义务的主体或当事人为实际出资人，实际出资人依法享有该股份的收益权，而其对公司享有的收益权，应归实际出资人。有限责任公司实际出资人申请登记为显名股东的，依照公司法司法解释（三）第24条第3款的规定以及本条的规定处理。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭编著《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，人民法院出版社，2019.12。

12、广西高院：隐名出资的合同效力问题

隐名出资合同（也可称为代持股协议）的当事人为实际出资人与名义出资人，双方约定以名义出资人为名义股东但由实际出资人出资并享有投资权益、承担投资风险。该合同为非要式合同，不以具备特定书面形式为要件。该合同生效不以获得其他股东之同意为条件；即使公司章程或股东内部协议禁止股东为公司外第三人持股，也只导致名义股东对公司或其他股东承担相应责任，名义股东与实际出资人间的合同效力仍可不受影响。

【观点来源】：广西自治区高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号）

13、广西高院：隐名出资的股东资格问题

名义上的出资人实质上具有股东资格，其在公司中享有股东权益并承担股东义务与责任，其原则上不得以隐名出资关系对抗公司、其他股东及债权人向其主张相关股东义务与责任；而实际出资人实质上并非公司股东，其不享有公司股东权利，原则上不得凭借隐名出资关系直接向公司主张股东权利，其仅有权依据隐名出资合同或代持股协议向名义股东主张合同权利。

【观点来源】：广西自治区高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号）

14、山东高院：隐名出资情形下，实际出资人未履行或未完全履行出资义务时，公司债权人主张名义股东或实际出资人承担责任的，能否支持？

【答疑意见】：

可以区分三种情形予以处理。

第一种情形：债权人不知道实际出资人的情况下，只要求名义股东承担补充赔偿责任的，应予支持。名义股东关于其仅为登记股东，并非实际出资人，不应承担责任的抗辩不能成立。名义股东向公司债权人承担补充赔偿责任后，可以根据与实际出资人之间的协议约定，要求实际出资人赔偿损失。理由：基于商事外观主义原则，名义股东应当对于公开登记的事项承担相应责任。

第二种情形：债权人知道实际出资人的情况下，债权人参照《合同法》第四百零三条第二款规定选择名义股东或者实际出资人主张权利，要求名义股东或者实际出资人承担补充赔偿责任的，应予支持。理由：

第一，名义股东实际上可能并无承担责任的能力，赋予债权人选择权对债权人的保护更为周全。

第二，如此处理，并未实质上损害名义股东及实际出资人的利益。因为名义股东本就依法应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人。即便名义股东先行对外承担了出资不足的责任，也可以再向实际出资人主张权利，实际出资人仍然是责任的最终承担者。

第三，赋予债权人选择权有利于减少隐名出资行为，促进公司规范治理，维护交易安全。

第三种情形：债权人知道实际出资人的情况下，债权人将名义股东和实际出资人列为共同被告，要求名义股东和实际出资人承担连带责任的，可以根据具体案情判决双方承担连带责任。如果名义股东和实际出资人通谋不履行或不完全履行出资义务，公司债权人主张双方承担连带责任的，应予支持。理由：根据《侵权责任法》第八条规定，可以认定构成共同侵权。

【观点来源】：山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》（2018年发布）

15、北京二中院：代持协议未经其他股东半数以上明示同意的，应如何处理？

【答疑意见】：

《公司法解释三》第二十四条第三款就实际出资人要求显名的主张，规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。该规定体现了有限责任公司的人合性特点，即赋予其他股东“同意权”。但对于“同意权”的适用过程中亦应避免绝对化的倾向。适用该条第三款规定时，不能机械地简单理解为必须在诉讼前或诉讼中征得其他股东同意，而是应以公司经营期间其他股东是否形成实质性认可作为审查基础，来把握实际出资人要求显名的法律要件。在实际出资人确有证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其行使股东权利未曾提出异议的，则应认定为实际出资人符合显名条件。在审理此类案件中，法院应当依据当事人双方所提供的证据（如股东会决议、股东名册等记载证明其他股东签字同意的证明文件），来审查该要件事实成立与否，并分以下两种情形处理：第一种情形，若出资人提供证据证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且在其行使股东权利过程中未提出异议的，应当认定其符合显名条件，而不应径行适用《公司法解释三》第二十四条第三款规定处理；第二种情形，若代持协议未经其他股东半数以上明示同意，而出资人亦无法证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且在其行使股东权利过程中未提出异议的，则应适用《公司法解释三》第二十四条第三款处理。

16、上海二中院：当事人签订股权转让协议后，股东名册与工商登记均未发生变更，而是由出让人代受让人持有股权，受让人主张解除股权代持关系并请求出让人返还股权转让款，应当如何处理？

【答疑意见】：

股权转让协议签订后，受让人支付股权转让款，但未变更登记为股东，并由此与出让人成立股权代持关系的，股权代持关系可经任一方主张随时解除，但股权转让关系须经双方协议解除或一方依法解除，合法解除后，受让人方可要求出让人返还股权转让款。受让人仅以双方股权代持关系终止为由，要求出让人返还股权转让款的，人民法院不予支持。

17、黄某、罗某诉S纸塑公司股东资格确认纠纷案。

【裁判要点】：

显名股东如不愿再继续代持，欲退出公司或者让隐名股东显名，应当经过公司其他股东过半数同意。如果其他股东事先不知有股权代持情形，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人要求变更股东的诉讼请求难以得到支持。

【裁判理由】：

生效裁判认为，罗某与黄某之间构成隐名投资法律关系，但该约定系双方内部约定，仅在罗某与黄某之间产生法律约束力，对于S纸塑公司并无法律效力。在未经S纸塑公司其他股东过半数同意的情况下，黄某、罗某请求确认罗某为S纸塑公司股东的诉请不应得到支持。此外，双方《委托书》约定了黄某返还投资款的前提条件，即公司出现转让、注销或者其他影响公司正常经营的情形，现双方均未能举证证明S纸塑公司存在上述约定的情形。据此，法院对于黄某、罗某的诉讼请求不予支持。

【案例来源】：上海市第二中级人民法院《股权代持纠纷案件审判白皮书》之典型案例

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