浅谈毒芹菜案产生的法律适用路径及对文物行政执法的影响

引言

近年来，全国各地市监部门办理了一批贩卖农药残留超过国家标准的芹菜案件，此类案件被社会各界称为毒芹菜案。毒芹菜案的行政处罚、司法裁判自2022年媒体报导以来在全社会引起了一定的争论，司法机关、法律理论界、新闻媒体、普通民众都参与其中，成为一个社会热点。作为行政执法人员，为进一步准确适用法律，及时应对实务中的可能出现问题，有必要对毒芹菜案所体现出的法理进行分析研究，进而总结和掌握法律要点。

一、毒芹菜案发酵和扩散

（一）毒芹菜案的发酵

2022年8月27日，央视新闻30分栏目报道，陕西省榆林市榆阳区市监局认定一个体工商户经营销售的芹菜食品监督抽检不合格，违反了《中华人民共和国食品安全法》（下文简称食品安全法）相关规定，给予当事人罚款6.6万元的行政处罚。8月28日，南方都市报微信公众号刊文《卖5斤芹菜被罚6.6万，国务院督查组介入》，后多家媒体也进行了报导，话题在微信微博等网络平台引发了关注。

案件中，罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，他们购进7斤芹菜，当地市场监管部门提取2斤进行抽样检查，剩余的5斤以每斤4元价格售出。后抽样检查显示，涉案芹菜中农药毒死蜱含量超过国家标准要求。

2022年2月7日，地方市监部门作出处罚决定，因涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其做出6.6万元的处罚。

当事人对该处罚不服，于2022年2月24日向榆林市榆阳区人民法院提起行政诉讼。2022年6月20日，区法院作出一审（2022）陕0802行初24号判决，认为本案处罚主体及程序并无违法情形，适用法律正确，判决驳回当事人的诉讼请求。当事人随后向榆林市中级人民法院提出上诉，二审法院维持原判，再次驳回了原告的诉讼请求。该案司法裁判结果未能在裁判文书网中检索到。

国务院第九次大督查第十六督查组认为，该案案值仅几十块钱，罚几万块钱，过罚明显不相当。2022年8月29日，陕西省召开市场监管执法检查工作视频会议，副省长叶牛平表示虚心接受国务院大督查第十六督查组指出的问题，要求相关部门尽快制定整改方案。

（二）毒芹菜案中的法律规定

《食品安全法》（2021年修正）第三十四条第二项规定，禁止生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。

《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项规定，生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。

《食品安全法》第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。

《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

以上规定，《食品安全法》2015年修订、2018年修正均未有调整。

《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订，下文简称行政处罚法）第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

《行政处罚法》第三十二条第一款第五项规定，法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的，应当从轻或减轻行政处罚。

（三）毒芹菜案产生的争议

形式上看，毒芹菜案的争议在于，在没有其他法律规定时，行政机关是否能够突破部门法律规定最低处罚额度进行减轻。

实质上看，在法理层面，毒芹菜案涉及行政法体系的路径设计，包含两个问题：一是特别法和一般法的概念及认定；二是《行政处罚法》的位阶及适用规则。

（四）毒芹菜类案的司法裁判和行政处罚情况

1.司法裁判情况

笔者整理了裁判文书网截止2024年7月1日前公布的毒芹菜系列案例共72件，相关案例裁判时间为2017年至2024年。

从以上案例可以看出：

行政机关未减轻处罚和行政机关主动减轻处罚的案例均不在少数，形成两种截然相反的判例组，可见毒芹菜案是否可以减轻处罚在司法机关也曾存在不同观点。在减轻处罚案例中，有适用了处罚法中过罚相当原则、有适用了本省自由裁量权、有以其他事由进行减轻，也并不统一。自2022年以来，已不能在裁判文书网检索到未减轻处罚的毒芹菜案例，这种情况体现了一种司法导向。

对于毒芹菜案应该适用《食品安全法》或是《农产品质量安全法》，有观点认为毒芹菜属于农业初级产品，应当由农业部门进行处罚。鉴于目前毒芹菜案由市监部门处罚，诉讼过程中司法机关对于管辖权没有提出异议，同时最高法的法官和知名学者对法律适用没有其他观点，本文不再就本问题展开讨论。

《食品安全法》第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。有些地区按照地方性法规对毒芹菜案处罚，而地方性法规的处罚额度远远低于《食品安全法》，这种法律适用是否准确，是否符合《立法法》和《行政处罚法》的规定，值得商榷。

2.市监部门行政处罚情况

在国家市监总局行政处罚文书网以“芹菜”为关键词、处罚种类定为罚款，进行检索后得到2019年至2024年行政处罚决定书963篇。随机查阅部分行政处罚决定书，毒芹菜案在适用《食品安全法》第一百二十四条时均进行了减轻处罚，或者适用了地方性法律进行较小额度的处罚。可见在市监部门内部，办理毒芹菜案时进行减轻处罚成为导向。

二、观点的碰撞

从目前司法、行政领域的实践来看，毒芹菜案中进行减轻处罚已经成为共识，但理论方面仍有不同观点。

（一）最高检的观点

2021年8月2日，检察日报刊载文章《依据特别法食品安全法作出最低罚款数额的行政处罚决定，是否适用一般法行政处罚法降低罚款数额》。文中列举了两种观点，其中赞同的观点是“行政处罚法与食品安全法是一般法与特别法的关系，即通常优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法”。

2024年7月8日，最高检发布“检察护企”“检护民生”行政检察典型案例。最高检副检察长张雪樵表示，加大对“小过重罚”等问题的监督力度，部门法最低处罚明显与违法情节不成比例的情况下，适用《行政处罚法》相关规定予以校准，推动落实“过罚相当”原则。在案例七，胡某某诉河北省张家口市某区市场监督管理局行政处罚检察监督案中，检察机关审查认为，行政机关处罚决定违反过罚相当的原则。结合胡某某违法行为性质、情节及危害后果，依据《行政处罚法》第三十二条规定，应当减轻处罚。

（二）最高法法官的观点

2023年5月，最高法行政庭副庭长郭修江法官曾表示，《行政处罚法》和《食品安全法》不是一般法和特别法的关系。2024年，郭修江法官进一步撰文说明：所谓“特别法优于一般法”，是指“同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定”。

郭法官认为，行政处罚法相当于刑法总则的法律地位，而食品安全法等相关部门法律相当于刑法分则的法律地位。行政处罚法规定的从轻、减轻、免除处罚的规则，在相关部门法中没有规定，适用部门法时，必须同时适用行政处罚法的相关规定。

郭法官对于特别法和一般法适用的说明，实际是重申了《立法法》（2023年修改）第103条的规定，这与理论界的一般观点略有不同。

（三）最高法公报案例中的观点和做法

《最高人民法院公报》2013年第10期中刊载“苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”，该案判决要旨引用了《行政处罚法》第五条第二款的规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。文书中写到，行政主体在实施行政处罚时，应当遵循处罚法中该条规定的过罚相当原则。[章剑生 胡敏洁 查云飞 主编 ：《行政法判例百选》，法律出版社2020年版，第58页。]此后一些基层法院在判决中将该条款解读为过罚相当原则，在毒芹菜案中也有相同的情况。

《最高法公报》2018年第2期中刊载“陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”，最高法认为行政处罚应当遵循比例原则，对当事人实施行政处罚必须与其违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。此时最高法将《行政处罚法》第五条第二款解读为比例原则。

由于我国行政法体系尚处于发展中，过罚相当原则和比例原则的关系仍未形成通说观点。直到近年毒芹菜案的一些裁判文书中，法院依照《行政处罚法》第五条第二款过罚相当原则，直接适用《行政处罚法》第三十二条予以减轻，逐渐形成一种司法实践。

（四）理论界的观点

1.支持减轻处罚

2023年5月，中组部和司法部联合举办学习贯彻习近平法治思想暨强化行政执法能力建设专题培训班上，中央行政学院胡建淼教授提出，行政处罚法是基础性法律，地位高于其他部门法，应当适用过罚相当原则对处罚结果进行调整，在毒芹菜案中进行减轻处罚，胡教授和郭法官在这一点上意见相同。

章剑生教授在《高额行政罚款法律适用还需多思量》一文指出，《行政处罚法》并不是具有行政法总则性或者法典性的法律，不同于域外《行政程序法》那样的行政法典，也不是某个行政领域中具有基础性地位的法律，如食品安全行政管理领域中的《食品安全法》。它介于两者中间，是所有行政领域中设定和实施行政处罚都必须遵守的“中层行政法”。在我国法律体系构建中，一般认为，基本法律与非基本法律之分具有制定主体和制定程序的现实意义，但并不妨碍位阶的同一性，因而两种法律具有同等效力。

胡建淼教授在《发生“法律冲突”时如何适用法律？》一文中对特别法和一般法进行了说明：通常情况是下，法律适用范围大的是一般法，法律适用范围小的，则属于特别法。特别法与一般法之间不是绝对关系，它是两个法之间进行比较时才被确定的一种相互关系。之所以在法律适用中确立这样的规则，是因为对同一事项的规定，特别法的精准性会高于一般法。“特别法优于一般法”规则的应用有一个不可或缺的必要条件：它只适用同一机关制定的法之间，不适用不同机关或不同法律位阶之间的法律冲突。还必须指出的是，“特别法优于一般法”不仅适用于同一机关制定的两个法之间的关系，同样也适用一个法律内部两个规范之间的关系笔者赞同胡教授对于特别法和一般法的解读和说明。最高法有法官认为，全国人大和全国人大常在立法活动中可以视为同一个机关。

四川大学韩旭教授批评了“机械性执法”的做法，认为执法人员不是机械适用法律的“自动售货机”。华东政法大学陈越峰教授认为，毒芹菜案显然应当予以减轻处罚，而不是从轻处罚。中国政法大学赵宏教授指出，案件中表现出的重罚和重刑跟现在法治的精神是相悖的。

2.不赞同减轻处罚

陕西省司法厅行政复议处前处长徐飞平同志于2023年在宝鸡行政复议工作培训会上表示，在和国务院督察组讨论毒芹菜案时他坚持认为市监部门的处罚没有问题，在食品安全领域坚持四个最严符合法律规定。

西南政法大学行政法学院院长谭宗泽教授认为，食品安全关涉最大的公共利益，故实行最严的食品安全管理，这才是对食品安全执法的正确认识。西南政法大学何江老师亦表示，毒芹菜案件堪称公正、文明、严格执法之典范，因为处罚均有着明确的法律授权，不属违法行政的范畴。

中国人民大学王贵松教授指出，此类问题的根源并不在于机械执法，而在于法律自身的规定。表明王教授反对依照行政处罚法的过罚相当原则作为突破食品安全法处罚下限来实施罚款。

2024年5月，中组部、中央依法治国办和司法部联合举办学习贯彻习近平法治思想、强化行政执法能力建设专题培训班上，余凌云教授认为，行政机关的自由裁量权应当在部门法的处罚额度范围之内，不得超出范围实施处罚。这也是对毒芹菜案减轻处罚的不同看法。

中国人民大学杨建顺教授提出，适用过罚相当原则，不能对法律明确规定的具体罚款幅度进行修正，不应当在法外苛求所谓“过罚相当”，而让基层执法人员左右为难、无所适从”。同时杨教授认为，《行政处罚法》与《食品安全法》属于一般法与特别法的关系，二者出现不一致时，优先适用后者。

（五）小结

司法机关观点：《行政处罚法》的效力高于其他部门法，高于《食品安全法》和《文物保护法》。在适用部门法时，部门法没有规定，而行政处罚法有规定的，应当同时适用处罚法的规定。

《行政处罚法》第五条第二款，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，该条款即为“过罚相当原则”，过罚相当原则为《行政处罚法》第三十二条规定的法定减轻依据。

理论界反对的意见：过罚相当原则不是法定减轻依据，处罚法和部门法属于一般法和特别法的关系。

笔者评价：如果认为《行政处罚法》属于高于部门法的基础性法律，将会产生一条新的路径，对行政执法工作影响较大，不宜因为需要处理某一类案件而破坏原有行政法体系的框架。以《行政处罚法》和《人民警察法》为例，按司法机关意见，后者要受到前者约束，那么公安机关办理行政案件就必须按照处罚法中规定的程序进行亮证。处罚法没有例外规定和委任性规定，公安机关就不能以着装制式警服代替亮证程序。警官证和行政执法证的关系，本文不再展开讨论。

结论：作为行政执法人员，研究案例讨论实务，是为了准确适用法律，推动依法行政。在法律规定的边沿地带，存在争议的区域，保留个人观点，实务中按照司法机关的观点来处置，是当下合适的做法。

三、对于文物行政执法的影响

和刑法相比，我国行政法领域法定调整处罚结果的规定仍显不足，影响减轻处罚的适用。刑法中，量刑时以基准刑为起点，考察未遂、终止、正当防卫、从犯、未成年、盲聋哑、自首、退赔等法定因素，使得量刑结果更加合理化。根据1996年《行政处罚法》立法资料显示，行政处罚过罚相当原则是刑法罪责刑相适应原则移植而来，过罚相当与罪罚相当精神实质一致。[章剑生 胡敏洁 查云飞 主编 ：《行政法判例百选》，法律出版社2020年版，第59页。]在注意行政法和刑法之间明确界限的前提下，合理恰当通过刑法理论来理解行政法，有助于开展行政执法工作。

行政法中没有刑法的行为犯、结果犯提法，但行政法中有相对应的行为模式，由此我们假定：

A类型行政违法对应于刑法中的行为犯，《文物保护法》第六十八、七十一、七十二、七十三条均属于A类型；

B类型行政违法对应于刑法中的结果犯，《文物保护法》第六十六条属于典型的B类型。

在此基础上建立三个模型，并在模型下分析毒芹菜案对文物行政执法的影响：

在旧规则下，没有其他法律法规和规章的规定， A类型不得擅自突破法定最低处罚额度进行减轻处罚，否则执法人员和办案单位可能会受到监督机关的问责。毒芹菜案后，实务中已经不适用该模式机制，但在理论层面该模式仍有研究价值。

毒芹菜案对于B类型实际影响并不大。《文物保护法》第六十六条规定，造成严重后果的，进行处罚。如果未造成严重后果，属于行政违法责任构成要件不足，不能进行处罚。毒芹菜案后对于B类型增设了更大的自由裁量权，执法人员能做的，是在自由裁量规定明显不符合过罚相当原则时，不予适用自由裁量规定，可以在法定处罚额度内进行处罚，但不得突破法定处罚额度。

在新规则模式下，毒芹菜案后，司法机关对于A类型附条件增设了一个处罚额度空间，即0元～法定最低处罚额度。对于《文物保护法》中规定的擅自抵押国有不可移动文物、买卖国家禁止买卖的文物、擅自设立文物商店、擅自从事文物经营活动等A类型行政违法，执法人员可以根据案件实际，依照违法事实、性质、情节、社会危害程度等情况综合考量，如果危害确实不大的，可以适用减轻处罚。

四、总结

毒芹菜案后，虽然司法机关和理论界有一定的共识，并在实务领域进行推广，但是在理论界仍有一定反对意见，争论并未停止，通说仍未完全形成。暂时按照司法机关的意见处置，同时关注理论界各种意见背后的法理和内涵，相信最终会有一条合适的行政法路径。

以上内容仅为笔者一点思考，不足之处请业界不吝批评指正。

作者：李斌 宝鸡市文化市场综合执法支队

本文仅代表作者观点，不代表文物平安立场

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