《中国政法大学学报》2024年第5期要目

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《中国政法大学学报》2024年第5期要目

【法治文化】

1.论预防性环境公益诉讼中“重大风险”之认定

李义松、黄洁（5）

2.环境民事公益诉讼中预防性责任之限缩适用

冷罗生、韩康宁（20）

3.墨家“尚贤”政治文化研究

——兼评“贤能政治”

解启扬（35）

4.澳大利亚原住民治理的问题、路径与实践

——从跨文化视角观察

任洪生（47）

【热点聚焦丨新质生产力发展与保护专题】

5.双重竞争效应视角下的数字平台互操作影响分析

陈媚、许恒（62）

6.破产程序中被许可人救济规则的建构路径

刘卫锋（77）

7.制度性交易成本视域下我国数据流通治理体系研究

李超（89）

【私法前沿】

8.中小微企业重整中出资人权益保留研究

马强（102）

9.社会保险待遇返还请求权的法理建构与实现方式

曹克奇（114）

10.我国破产管理人计酬方式优化的法经济学分析

张世君（126）

11.商业保险协同社会治理的体系进路

阎语（139）

12.论合同效力瑕疵后的返还清算

——以《合同编通则司法解释》第24条为中心

刘亚东（156）

13.劳动法法典化的反思

——基于“求全”与“求纯”的视角

李干（166）

【公法视点】

14.优化监察机关立案管辖规则的合理路径

吴谨、王译（184）

15.《民法典》背景下商事外观主义的功能定位与适用进路

李亚超（195）

16.陪审制度的变革：民主化与专业化的互动关系

王翔（213）

17.数字时代逮捕制度的变革

高通（228）

18.人工智能法律关系挑战与制度调整

——以美国地方立法浪潮为例

杨默涵（244）

【文学艺术】

19.“感”与中国诗学中的身体在场

李晓彩（257）

20.戏剧与纪实

——新俄罗斯戏剧时政

王丽丹（275）

【海外采英】

21.软硬法协作视角下的金融机构信义义务：以适当性管理为重点

神作裕之 著 张钰 译（287）

【法治文化】

1.论预防性环境公益诉讼中“重大风险”之认定

作者：李义松、黄洁（河海大学法学院，江苏省丹阳市人民检察院）

内容提要：预防性环境公益诉讼之生态环境重大风险指向未来，具有不确定性，该重大风险的认定及处理既需要科学的评估，又需要在民生经济与生态环保之间进行综合考量和统筹协调。实证研究表明，现行法律框架下的司法裁判对生态环境重大风险之核心概念的理解、对象及判断标准、存在时间、诉因行为之违法性、举证责任及其分配、防控责任配置等问题的判断、认定及处理很不一致。法律供给不足以及诉讼类型、认定方法和主体安排不够科学合理，是生态环境重大风险认定困境的关键成因。立法应在加强法律供给基础上完善预防性环境行政公益诉讼，既尊重环境风险及其防控的行政判断，又对生态环境重大风险之行政管控进行有效督促。重大风险的认定方法及制度设计应遵循生态环境重大风险及其防控的客观规律及社会需求，力求科学合理。重大风险的认定需以法院为主导，同时完善有关行政机关、专家及利害关系人的参与机制。

关键词：预防性环境公益诉讼；生态环境重大风险；风险认定；风险防控

2.环境民事公益诉讼中预防性责任之限缩适用

作者：冷罗生、韩康宁（北京师范大学法学院）

内容提要：环境民事公益诉讼中适用预防性责任的宽严标准，是影响环境风险司法治理成效的核心要素。司法实践和理论研究对预防性责任的适用呈现“从危害防止到风险预防”的逻辑进路，但存在适用规则不一的乱象，使得扩张化适用趋势抬头。预防性责任作为规制环境风险的司法举措，主要在于解决环境风险的责任分配问题，以堵截行政管理漏洞。作为适用预防性责任根据的风险预防原则，固然可以巧妙解决环境风险的归责问题，但因环境公益的泛化识别，违法性要件的虚置，因果关系判定的舍弃，责任形式的多元，均使得归责缘由过度抽象和缺乏具体的可操作性标准，有过度扩大适用范围之嫌。故当以维护环境公益为起点，建构起包括环境风险行为的违法性、重大风险的事实状态、因果关系在内的预防性责任构成要件，有效限缩应负预防性民事责任的主体范围，以免环境司法对其他合法权益的恣意侵犯。

关键词：环境民事公益诉讼；重大风险；预防性责任；因果关系；环境风险

3.墨家“尚贤”政治文化研究

——兼评“贤能政治”

作者：解启扬（中国政法大学马克思主义学院）

内容提要：“尚贤”是墨家的政治文化特征和方法。基于战国初年的政治社会现实，墨家提出“尚贤”，力图冲破殷周以来的贵族政治传统，为新阶层参与政治权力分配提供方法和途径。从内容上看，“尚贤”提出了贤人治国的政治图景；从方法上看，“尚贤”基于墨家的三表法，与上古传说中的禅让制有着一脉相承的关系。“尚贤”的施行，势必动摇殷周以来的政治体制，与周代奠基于农业文明基础之上的礼乐文明不相适应。不独墨家，孔孟儒学也把“贤 能政治”作为重要的政治方法。战国晚期，法家汲取墨家的“尚贤”政治，并使之成为中国传统政治方法的一种补充。“尚贤”本质上是“贤能政治”，即社会政治精英参与国家治理。但传统社会缺乏有效的政治体制来保障“贤能政治”持续发展。现代民主政治作为一种政治制度本质上是一种精英治国，选举政治为“贤能政治”提供了可能，法治为“贤能政治”提供制度保障。“贤能政治”只是一种政治方法和治理文化，离不开民主制度的社会土壤。民主为体，贤能为用，任何希望通过“贤能政治”来拒拆政治民主化的努力都是对“贤能政治”的消解。

关键词：尚贤；贤能政治；民主；正当性；政治治理

4.澳大利亚原住民治理的问题、路径与实践

——从跨文化视角观察

作者：任洪生（中国政法大学政治与公共管理学院）

内容提要：澳大利亚的原住民治理问题由来已久，涉及的矛盾自殖民时代就已经产生。在澳大利亚原住民治理经历的殖民、同化和现代化三个阶段中，澳大利亚政府沿着国内和国际两个主要路径逐步改善对原住民的治理。目前，澳大利亚原住民治理在土地制度、教育以及原住民地方自治等方面取得了很大的进展，特别是在积极响应联合国的各类倡议，实施原住民数字治理方面取得了很大的成绩。但是也存在着忽视原住民传统文化和传统发展模式的问题。这些经验和教训为世界各国的民族治理和民族文化政策提供了重要的借鉴。

关键词：全球治理；原住民治理；原住民社会发展；澳大利亚原住民；原住民传统文化

【热点聚焦丨新质生产力发展与保护专题】

5.双重竞争效应视角下的数字平台互操作影响分析

作者：陈媚、许恒（国家市场监督管理总局竞争政策协调司，中国政法大学商学院）

内容提要：为准确把握数字平台互操作性对市场竞争的影响，本文以剖析数字平台互操作的概念、类型、特点为起点，从正反两个方面分析了数字平台之间互操作的竞争影响。本文提出数字平台之间的互操作会产生需求扩张效应、能力拉平效应和技术扩散效应等促进竞争的效果，同时也存在虹吸效应、搭便车效应和协同效应等反竞争效应。基于互操作的促进竞争效果和反竞争效果，本文提出了促进互操作的政策措施，同时对于互操作产生的反竞争影响进行规制，从而促进数据在平台企业之间的自由流通。

关键词：数字平台；数据互操作；竞争影响分析

6.破产程序中被许可人救济规则的建构路径

作者：刘卫锋（西北政法大学民商法学院）

内容提要：随着全球经济衰退，许可人破产的情形急剧增加，这种情形下，面临着许可人企业已签订允许他人使用其拥有的知识产权许可协议如何处理、被许可人的权利能否得到持续保护，以及被许可人在破产程序中可以通过何种方式行使自己的权利等诸多法律问题。而《企业破产法》也未为此类被许可人提供适当的保护措施。由此，被许可人因许可人破产而增加破产风险，是被许可人在破产保护措施上亟待补充的立法。鉴于此，本文以破产程序中的知识产权被许可人的保护为中心，结合域外关于破产程序中被许可人保护立法例，系统地检讨目前我国司法实践中破产程序中被许可人保护的问题，进而提出针对破产程序中被许可人保护的具体路径。

关键词：知识产权许可人；知识产权被许可人；破产程序；破产管理人的选择权

7.制度性交易成本视域下我国数据流通治理体系研究

作者：李超（中国政法大学商学院）

内容提要：当前，降低制度性交易成本、增强数据主体流通意愿、确保数据合规高效流通使用、推动数据要素全国统一大市场建设，成为释放数据要素价值和发展数字经济的关键。数据流通是数据要素市场化配置的关键环节，降低制度性交易成本是完善数据流通治理体系的切入点。以经济学中的交易成本理论为基础，针对数据交换、共享、交易和开放四种主要流通场景，梳理数据流通治理相关政策制定和执行监督两个阶段存在的制度性交易成本，在对制度性交易成本的影响因素进行分析基础上，提出坚持“安全”为本、“发展”为先，守住“制度性交易成本不上升”底线，建立多主体参与的数据流通安全合规体系，创新数据安全合规监管机制，构建政府和企业间的互信制度基础，推动企业从“被动合规”向“主动合规”转型。

关键词：数据要素；数据流通；数据治理；交易成本

【私法前沿】

8.中小微企业重整中出资人权益保留研究

作者：马强（北京市第一中级人民法院）

内容提要：中小微企业在资本市场融资难以及企业与其出资人信用、资产、债务、人格高度混同的特征，决定了出资人留任对提高企业重整成功率具有决定性作用。目前我国立法没有针对中小微企业重整规定出资人权益保留原则，而绝对优先规则在重整实践中已经成为保留出资人权益的阻碍。鉴于出资人权益保留为出资人留任的必要条件，我国立法应当引入新价值例外规则削减绝对优先规则对中小微企业重整的不利影响，同时引入适用出资人权益保留原则的配套机制与债权人利益保护的判定标准，借以平衡出资人权益保留与债权人利益的保护，使两者相得益彰，最终提高中小微企业重整的成功率。

关键词：出资人权益保留；中小微企业；破产重整

9.社会保险待遇返还请求权的法理建构与实现方式

作者：曹克奇（山西大学法学院）

内容提要：社会保险待遇返还请求权是社会保险经办机构以行政决定的方式，行使公法上的不当得利返还请求权。其权力主体是经办机构，义务主体是受益人，返还的客体是没有法律根据享受的社会保险待遇。成立要件包括存在社会保险给付关系、享受的社会保险待遇没有法律根据。经办机构作出责令退回的行政决定后，如受益人未提起行政复议或者行政诉讼，且未履行返还义务，经办机构可以申请法院强制执行。在操作上，经办机构责令退回多享受的社会保险待遇可适用三阶层的审查方法确定其实现方式。

关键词：社会保险待遇；社会保险经办；社会保险法

10.我国破产管理人计酬方式优化的法经济学分析

作者：张世君（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：破产管理人对于破产法适用发挥着不可或缺的作用，其作为市场化专业化的法律服务机构，理应基于专业服务获得合理报酬。全球对于如何计算破产管理人报酬并无统一模式。我国现行立法以债务人最终清偿的财产价值总额为依据计算破产管理人报酬，本质是按标的计酬。其虽然符合激励相容性原理，但对破产管理人的激励作用是有限的，存在过度激励和激励缺失的情形，应当予以优化，引入其他计酬方式。其中，按时计酬对破产管理人的激励具有持续性，且按时计酬与按标的计酬可以功能互补，有助于完善破产管理人的计酬方式。现有数据分析表明，按时计酬可适用于所有破产案件，但更适合注册资本1000万元以下的小微债务人，建议可对其采用小时费率方案计酬。

关键词：破产管理人；按标的计酬；按时计酬；激励作用

11.商业保险协同社会治理的体系进路

作者：阎语（厦门大学法学院）

内容提要：商业保险协同社会治理的正当性，可归结为实现商业保险的社会功能、回应福利多元主义、贯彻服务行政的基本理念三方面。两者协同已发展出在商业保险中融入社会保障因素或政策性目的，在社会保障中引入商业逻辑或通过政府购买商业保险服务等方式实现社会保障的私有化改革多种实践模式。但由于商业保险的治理能力与政策扩张间存在割裂、公权力对协同的过度介入、协同规制难以回应公私法杂糅等因素，商业保险协同社会治理呈现难以体系化的困境，主要表现为协同的碎片化、形式化以及偏离化。应确立平等共治的基本理念，围绕着协同激励优化机制，并区分协同的不同阶段构建分层制度约束，以实现商业保险体系化地服务于以共建共治共享为宗旨的国家治理现代化建设。

关键词：商业保险；社会治理；协同治理；体系进路

12.论合同效力瑕疵后的返还清算

——以《合同编通则司法解释》第24条为中心

作者：刘亚东（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：《合同编通则司法解释》第24条规定了合同效力瑕疵后的返还清算规则，细化了《民法典》第157条，同时又有诸多重要的新发展。在原物返还上，区分动产、不动产细化了返还的具体方式。在损害赔偿上，确立了损害赔偿的适用前提和赔偿范围的参考因素。在折价补偿上，确立了“法院确认合同效力瑕疵之日”为折价补偿计算的基准日；改变了《九民纪要》第33条所确立的“合同约定价”这一主观计算标准，确立了客观计算标准；在得利返还内容上严格区分返还法和责任法的内容，避免杂糅式规定；在“获益分配”和“损失分担”上，建立“其他合理计算方式”作为分配基准，在此处落实对于合同效力瑕疵具有可归责性的法律评价。本条还初步建立起了对于不法利益的处理机制。但是在不法原因给付、风险负担规则、费用是否需要返还、根据合同效力瑕疵类型精细化返还清算规则等方面还有进一步完善的空间。

关键词：合同效力瑕疵；返还清算；《合同编通则司法解释》第24条

13.劳动法法典化的反思

——基于“求全”与“求纯”的视角

作者：李干（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：劳动法的法典化是社会法学界的热议话题。在现有制度环境与主流理论准备的基础上编撰劳动法典，需解决两个前提性问题，一是如何处理劳动法典与社会法典的关系，二是“求全”与“求纯”的路径选择。有别于“求全”与“求纯”在民法典的立法讨论中呈现互斥关系，“求全”与“求纯”在劳动法典的学术讨论中呈现共存关系，二者结合易走向管制的法典化。法国劳动法典是“求全”发展的他山之石，苏区劳动立法是“求纯”探索的前车之鉴，编撰劳动法典需总结二者的经验教训。编撰劳动法典应秉持社会利益本位，妥善处理覆盖之宽窄、标准之高低、执法之宽严三个问题，避免高管制法典化产生的法治困境。

关键词：劳动法典；求全；求纯；社会利益本位；管制与自治

【公法视点】

14.优化监察机关立案管辖规则的合理路径

作者：吴谨、王译（湘潭大学法学院）

内容提要：在职务违法与职务犯罪“一元”调查程序运行过程中，监察调查与刑事司法在立案管辖规则上存在竞合与冲突。现行监察规范文本存在互涉案件管辖标准欠缺、监察与刑事立案程序衔接不协调与刑事政策衔接不畅的问题。在以监察机关为主导的职务犯罪办案模式中，监察立案管辖规则应恪守监察调查的二元主义立场。以监察调查主体的内部分工为原则，立法应认可并案管辖规则所具备的效率价值，严格区分主动并案和强制并案规则的适用边界。结合立案管辖的“条块模式”，立法应明确“分案管辖”中不同管辖主体之间的主从配合义务。同时，立案管辖规则的立法完善首先应明确互涉案件并案规则的一般情形及其例外，探索构建监察立案管辖异议的救济程序，对监察立案的追究时效予以类型化设定。

关键词：监察主导；并案管辖；分案管辖；主从配合；管辖异议

15.《民法典》背景下商事外观主义的功能定位与适用进路

作者：李亚超（北京交通大学法学院）

内容提要：商事外观主义在概念构造上与民法外观主义一致，因而被定位为一项例外的矫正法措施，《民法典》民商合一的立法体例更加剧了这种法理认知。但商事外观主义的特殊性应主要基于其内生机理，集中于商法基本价值追求、归责原则、主体能力等方面。商法对于效益价值之追求以及风险责任分配的特点，使得商事外观主义在外观事实构造、相对人的信赖及本人与因基础等三个核心构成要件均天然地倾向于使得外观责任适用的原则化，即由例外适用变为一种商法理念。进而商事领域中以风险规制为核心形成了商事外观主义适用的体系化，一方面在内外不一的一般外观责任基础上增加了举证责任倒置以及商事不利推定的商事外观责任类型，另一方面既有以风险预防为核心的商事登记普遍信赖保护以及商事要式行为等风险预防中的法定外观责任，又有以风险责任分配为核心的因商人高度注意义务等要求商事一般外观责任的普遍适用。即围绕商事风险预防和风险责任分配使得商事领域外观责任呈一般化、普遍化特点，商事外观主义作为一项商法理念甚至是一项原则更符合其外观责任本旨。

关键词：信赖保护；民商区分；外观原则；效益价值；风险责任

16.陪审制度的变革：民主化与专业化的互动关系

作者：王翔（南开大学周恩来政府管理学院）

内容提要：陪审制度作为司法民主化的制度表达形式，其制度建构和运行过程必然嵌入到专业化的司法体制中，因而陪审制度构成了司法民主化和专业化的制度性联结。代议式民主、参与式民主、协商式民主构成司法民主化的思想线索；而机构设置的专门化和人员配置的职业性构成理解司法专业化的核心要义。司法民主化和专业化的既竞争又伴生的关系，贯穿世界和我国陪审制度发展历史的全过程，两者在历史演变过程中呈现出交替纵横、此起彼伏的发展态势。技术优位模型和政治优位模型代表了司法变革的两种取向，它们既影响着司法民主化和专业化彼此间的力量平衡，又塑造着陪审制度的具体设定。民主化和专业化的交互关系，构成了理解陪审制度发展的中层理论线索。

关键词：陪审制度；司法民主化；司法专业化；交互关系；法政治学

17.数字时代逮捕制度的变革

作者：高通（南开大学法学院）

内容提要：数字技术在逮捕制度中的应用已经可以覆盖逮捕的全部流程，典型如数字监管技术、以大数据技术为驱动的逮捕社会危险性量化评估和逮捕审查程序的数字化。数字时代逮捕制度的变革，应当坚持数字赋能、正当程序和比例原则等基本理念。在功能设定方面，应当限制逮捕作为社会防卫措施的功能，促使逮捕主要功能逐步回归至确保刑事诉讼顺利进行的程序保障功能上来。在此基础上，逮捕社会危险性条件应当依据基于确保刑事诉讼顺利进行的逮捕和基于实现社会防卫目的的逮捕而分别设定，应当提升逮捕社会危险性条件的实质化审查程度并推动羁押听证程序的诉讼化发展。

关键词：数字时代；逮捕；正当程序；比例原则；逮捕功能

18.人工智能法律关系挑战与制度调整

——以美国地方立法浪潮为例

作者：杨默涵（中国政法大学）

内容提要：人工智能发展给传统法律框架带来挑战，其规则原理在于人工智能应用引发法律关系要素变化。一方面，法律关系主体、行为智能化，带来权利（权力）行使方式、义务履行方式和责任承担方式复杂化。另一方面，权利对象智能化引发权利客体革新甚至产生权利冲突。落实人工智能相关主体权利、义务，厘清主体责任，需完善人工智能法律制度。这为我国构建人工智能规则体系提供了理论基础。另外，美国新技术治理一直具有分散特征，但其地方新近立法又有“横向”统一和专门化趋势，并体现人工智能法律关系特征。我国应采取分散式人工智能立法先行，跟进人工智能专门立法，同时注重弥补执法短板。

关键词：人工智能；规则体系；法律关系；美国立法

【文学艺术】

19.“感”与中国诗学中的身体在场

作者：李晓彩（河北师范大学学报编辑部）

内容提要：“感”是中国诗学中的一个核心范畴，是审美发生的基源性存在，强调“浑身强烈感觉力”的身体在场，成为贯通创作论、作品论以及接受论的内在审美机要。作为创作过程中的“身体体验”，感觉的秩序、感觉的逻辑、感觉的深度有着独属于中华生命美学精神的“诗学基因密码序列”。作为作品呈现的“身体喻象”，以身体结构喻文体结构，以身体体验喻文章蕴藉，以“诗中有人”透射作品个性气质，在保证作品作为生命机体完整性、功能性 以及生命活性的同时，体现出独特的精神个性。作为接受欣赏过程中的“以身相接”，体现为读者感官体验与作品感性体征的相接、读者审美经验与作者审美经验的相接，以及读者生命体验与作者人生体验的相接。中国诗学中的“感”是流淌在民族文化血脉中的审美活性因子，内化为中华美学的生命精神，外化为中华美学的独特风貌。

关键词：感；中国诗学；身体在场；生命精神

20.戏剧与纪实

——新俄罗斯戏剧时政

作者：王丽丹（南开大学外国语学院）

内容提要：俄罗斯纪实戏剧处于当今世界纪实戏剧运动潮流之中，因其纪实性，俄罗斯纪实戏剧与俄罗斯的时政紧密绑定，及时而又直接“上演”时政，成为近十多年俄罗斯纪实戏剧的追求。自2010年起的新俄罗斯纪实戏剧，以其独特的艺术形式，积极介入现实，参与到俄罗斯新的历史进程，自觉地履行组织传播的社会功能，与报纸、电视、广播、社交媒体等大众传媒一同参与俄罗斯时政，从而在戏剧舞台以及在现实世界创造了一种新的文化生态，成为当代俄罗斯时政文化的一个重要领域。

关键词：俄罗斯；纪实戏剧；时政；艺术参与

【海外采英】

21.软硬法协作视角下的金融机构信义义务：以适当性管理为重点

作者：神作裕之（日本学习院大学法学院）

译者：张钰（东京大学法学院）

内容提要：随着金融领域行业分工细化和专业化水平提高，维护信赖、避免利益冲突和有效管理客户信息成为重要课题。在此背景下，“信义义务”的适用范围不断扩张。软法在确立和适用“信义义务”方面起重要作用。日本制定了《顾客本位业务运营原则》，以原则性规定确立适当性管理义务，提供了比硬法更广泛的行为规范。但这也使软法与硬法中的适当性管理原则及诚实公正义务之间的关系变得复杂。欧盟和美国通过硬法强化了适当性管理原则的法律效力。日本在未来将继续研究如何通过软硬法协同发展以达到最佳规范效果。

关键词：信义义务；软法与硬法；适当性管理原则；最佳利益原则

《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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