厚大法考每日一题 | 2021年延考民诉法主观题（10.1）

民诉法2021年（延期）主观卷回忆题

案 情

张大明与李小丽结婚，育有一子，取名张晓晓（8岁），双方因感情不和离婚。后李小丽因涉嫌贩毒被收监服刑，张晓晓随父亲张大明一起住在蓝城小区A105号楼，此楼共有12层。后张大明发现张晓晓并非自己的亲生子，张大明为此多次去监狱询问李小丽孩子的亲生父亲到底是谁，李小丽始终缄口不言。李小丽的父母生活拮据没有抚养能力。

张大明的妹妹张水悦与王旭龙结婚，二人育有一子王小淘（比张晓晓大1周），两个孩子关系很好。某日，张水悦全家到哥哥张大明家做客，张晓晓和王小淘想要出去玩，王旭龙叮嘱他们不要去高层，不要高空抛物。但是张晓晓和王小淘却来到了楼顶。楼顶的灭火器没放好，他们本来想放好，其中一人说，物业自己没放好，我们为什么要帮忙放好，于是两人就把灭火器沿着靠窗的位置推下去。灭火器正好掉到楼下遛弯的郝源面前，郝源受惊吓摔伤。物业公司看了监控录像，但看不清灭火器是否和俩孩子推下来的是同一个。

经查，郝源本来是在茶餐厅等客户，打算签100万元的合同。郝源先到了，感觉无聊，就把商家的收款二维码换成了自己的，然后就出去遛弯，路过蓝城小区，想进去看看，就骗门卫说自己是业主（物业与业主有协议约定不能放外人进入，除非登记），保安当时正在接电话，没有进行登记就违规放郝源进入小区。郝源进去之后看见路上有人晾陈皮（查不到是谁晾的），还有一户空调漏水，所以郝源只能贴着墙走，正好被楼上掉下的灭火器吓到了，因此摔伤。郝源摔伤没能及时赶回茶餐厅，谈判对方已经离开。因郝源偷换茶餐厅收费二维码，郝源在住院期间先后收到茶餐厅的收益总计近万元。

其后，郝源将王小淘和张晓晓以及他们的父母起诉至法院，要求赔偿医疗费以及因摔伤住院未签订合同的100万元可得利益损失，并赔礼道歉。一审法院判决被告赔偿郝源的医疗费损失并赔礼道歉。一审判决书送达给了张水悦，彼时张水悦正在与丈夫争议责任如何分担的问题，于是忘了将判决书交给哥哥张大明，导致上诉期已过。执行中张水悦和郝源达成了和解，只需要多赔偿10万元，就不需要赔礼道歉了。但是履行期满后张水悦没筹够钱，晚了一周才支付过去，郝源已经向法院申请了恢复执行，要求对方赔礼道歉。

问 题

1.张晓晓的监护人是谁？

2.郝源除了找孩子及家长索赔，还可以找谁承担赔偿责任？

3.茶餐厅可以对郝源主张哪些请求权？

4.郝源主张赔偿因未签订合同导致的100万元可得利益损失，能否得到支持？

5.物业对业主是否存在违约责任？

6.本案中限制民事行为能力人是否属于适格的诉讼主体？

7.若起诉时，无法确定“差点砸到郝源的灭火器是谁扔的”，这一事实由谁承担证明责任？

8.张大明于上诉期满后提出上诉，法院是否受理？

9.郝源申请恢复执行的主张能否得到支持？

问答（民诉法部分的四问，我们重点讲解；民法部分的五问，本科目略去）

思考时间

问题及参考答案

6.本案中限制民事行为能力人是否属于适格的诉讼主体？

本案中限制民事行为能力人属于适格的诉讼主体。

根据《民诉解释》第67条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。因此，本案中，张晓晓和王小淘作为限制民事行为能力人，是实施加害行为的主体，属于本案的适格被告。若二者具备赔偿能力，应从二者财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人赔偿。

附：《民法典》第1188条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。

《民诉解释》第67条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

7.若起诉时，无法确定“差点砸到郝源的灭火器是谁扔的”，这一事实由谁承担证明责任？

对于“差点砸到郝源的灭火器是谁扔的”这一事实应由被告方承担证明责任。

若起诉前不能确定致人损害的灭火器和两个孩子扔下来的灭火器是否是同一个，则无法确定具体的加害人。本案的侵权行为属于《民法典》第1254条所规定的“高空抛物”行为，根据该规定，被告方应对自己不是抛掷该物品的侵权人这一事实承担证明责任，如案件事实真伪不明，法院应认定二者承担连带赔偿责任。

附：《民法典》第1254条禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。

物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。

发生本条第1款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。

8.张大明于上诉期满后提出上诉，法院是否受理？

张大明于上诉期满后提出上诉，法院不应受理。

超过上诉期才向法院提出上诉，已经不符合上诉的条件，法院不应受理。但是，本案中，张大明未能及时上诉的原因系张水悦忘了将判决书交给他，张大明本身没有过错，属于因正当事由耽误期限，因此，可以依据《民事诉讼法》第86条的规定向法院申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

附：《民事诉讼法》第86条当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

9.郝源申请恢复执行的主张能否得到支持？

郝源申请恢复执行的主张不应得到支持。

郝源和被告方张水悦达成执行和解协议之后，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第11条的规定，只有在债务人拒绝履行和解协议时才能申请恢复原执行依据的强制执行。而本案中，张水悦并非拒绝履行，只是迟延履行，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第8条的规定，和解协议的内容履行完毕，法院应作执行结案处理。至于张水悦迟延履行给债权人造成的损失，债权人可以依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第15条的规定另诉索赔。

附：《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》

第8条执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。

第11条申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：

（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；

（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合民法典第578条规定情形的除外；

（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；

（四）其他不符合恢复执行条件的情形。

第15条执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。

【评论互动】

今天的题，过儿们都答的怎么样？

天猫店铺：【厚大教育旗舰店】

官方微博：@厚大法考培训官博

官方微信：厚大法考

点个“在看”答应厚厚拿下主观题