刑诉法修改背景下我们应该讨论什么问题？

本文作者：傅庆涛

刑事诉讼法即将进行新一轮改革，针对刑诉法修改的讨论在业界如火如荼，各种类型的研讨活动络绎不绝，很多机构、学者醉心于如何设计、修改诉讼操作程序。但笔者认为，任何不基于当前中国司法语境和对司法困境的原因进行深层次分析，仅仅对诉讼操作性设计的空洞讨论将毫无意义，如呼吁规定直接言辞审理原则、强调证人出庭权利保障、扩大非法证据排除范围等。这么说可能会让很多正在兴头的人不高兴，但我还是想泼一泼冷水。为此，我想从大家一直期望很高的庭审实质化改革说起。

庭审实质化为什么还需要继续改革？

肇始于2014年的刑事庭审实质化改革，迄今已历时十年。改革目标有没有实现，到底有没有实现刑事庭审实质化，司法实务人士是十分清楚的。及至近日“两高三部”印发《办理刑事案件庭前会议规程》，有学者、律师略表遗憾。纵观庭审实质化改革下的法官直接审理难、证人出庭难、非法证据排除难等具体问题，表面上有法院案多人少、防止庭审程序过于拖沓等原因，或者归咎于一直以来的司法惯性。但这些问题多年来顽冥不化、难以解决，甚至历经多轮左改右改，一定有其更为深层次的原因。

对一个刑事案件来说，从监察调查、公安侦查，到检察机关提起公诉，最后都要走到法院接受审理。法院审理的结果，从理论上来说可以判处无罪，但这些年的成果是无罪案件越来越少。我曾长期从事刑事审判工作，非常清楚刑事法官的心理，可以说任何一名有良知的法官都想办好案件，都不希望自己因为办错案件而内疚，更不希望因此活在被终生追责的恐惧中。但是，案件如何判出去却是实实在在的技术性难题，尤其是对于一些有问题的案件来说。

十几年前，我认为刑事诉讼的制度设计和运行不理想。现在各种不断完善的制度如同加了一道道枷锁，在一些问题案件处理上，法院、法官更加慎重而难以抉择。长期以来的情况是，先有侦查人员立功受奖，有关人员已被权威机关“建议”追责，涉案财产已经上缴地方财政，有关部门已评为重案典型、反腐典型，或者案件被纳入地方人大工作报告，此后法院才作出终审判决。在这样的情况下，法官是否能够坚持一个证据不足的无罪结论？这样的无罪认识是否能够化为书面的判决结果？对于法官来说，在法律上有纪检监察、检察、人大监督，法院则有内部纪律处分。对一名大局意识有欠缺、业务水平有瑕疵的员额法官，法院无权强制其退出员额，但有权进行纪律处分、建议免职，或者暂停办案、不再分配案件。案件办错了要终生追责，案件判不下去、办不好立即就要追责，因此这已不单单是案件终生负责的问题。

在目前的刑事诉讼体系下，一旦立案、羁押，案件就必须硬着头皮走下去，后面背书的部门越多，司法的惯性也越来越大。刑事案件有其自然客观规律，任何事后的侦查和证据搜集都不可能完全还原案发时的状况，而且法律认识带有强烈的主观性，未经法院判决应当推定无罪这一原则本为侦查、公诉机关提供了合法的容错理由，但随着有错必纠的严格错案追究责任制实施，带来的必然是办案机关的强烈反抗，其结果就是办案人员日益机械化，刑事审理日益流程化，无罪判决也越来越少。

因此，一个宽松的司法环境很重要。在现行制度设计下，我们应当研究考虑有无恰当的案件释放出口。比如，对一个经公诉机关审查定罪证据不足的案件，公诉机关有无有效撤销案件的权力和路径？对一个经法院审理证据不足或者依法不构成犯罪的案件，检察院有无撤回起诉的合法路径，法院是否有权据此变更羁押措施，或者可以选择其他不认定有罪的判决路径？更重要的是，案件不管撤回起诉还是判决无罪，相关阶段的办案人员除有故意或重大过失外，一律不应因此被责任追究。否则，与案件审理规律极其不符的是，无罪案件只能越来越趋近于消失，办案人员所背负的被终生追责的包袱也越来越沉重。

刑事诉讼改革的立足点是什么？

现有的刑事诉讼制度不完善、要改革，这毋庸置疑。但改革必须有立足点，改革的目的一定是为了实现案件更加公正处理。改革是整体的制度框架设计，更是既有经验教训的总结，改革如果不倾听来自基层的声音，不充分听取制度使用者的意见，那就注定会成为空中楼阁。

刑事诉讼改革要立足于现行制度框架。二十年前，我们的改革曾经过度西化，甚至有人主张司法的超然地位，历史表明这不符合司法改革的发展规律。在任何国家，法律都是服从于政治的，刑事诉讼改革要在充分维护现行制度安全的前提下，在打击犯罪与保障人权之间进行价值衡量，从而选择更为恰当的普适性方法和手段。我们必须承认的是，大多数犯罪都是人民内部矛盾，尤其是法定犯、过失犯、轻罪犯，也必须承认的是，司法对于犯罪嫌疑人的打击远超对其的人身保护力度，实践中屡屡出现的趋利执法、先定后审就是例证。

刑事诉讼改革要立足于中国本土文化。中国是一个人情社会，中国历史上有长期人治的传统，这是中国法治的基本国情，反映在治理方式上就是既要依靠制度，但又不严格按制度办事。因此，人一旦犯了事，首先迷信的是找关系，殊不知任何关系都要以法律为前提。案件一旦有了问题，公检法机关首先想到的一定是如何协调顺利解决，如何妥善处理好相互之间的关系。我们长期以来的司法传统就是重结果、轻程序，因此证人、警察能否出庭首先要考虑的是庭审是否可控，证据能否被排除首先要考虑的是排除后是否还能定案。上述思维定势是对改革的阻碍，但也是改革不得不面对的现实。

刑事诉讼改革要立足于中国法治未来。不可否认，刑事诉讼制度已经越来越成熟，改革应当着眼于中国法治的未来，改革要解决中国司法的现实问题。一个空白的现实急需的制度，构建后慢慢完善即可。但对一个既有的制度进行改革，会牵一发而动全身，一定是充分调研论证后的体系化改革，改革不能头痛医头、脚痛医脚，从一个极端走向另一个极端的改革毫无意义，实践表明没有配套措施的单项改革只能走向失败。如实践中长期梗阻的刑事申诉渠道，立案难、书面答复难就足以把人拖死。2017年全面实施的某项改革至今，以终生责任、晋升渠道堵塞换来有限增薪，但案多人少的矛盾仍不断加剧，导致此后形成了很多奇怪现象，本来畅通的人员退出、离职渠道也被迫堵死。

我们应该研究什么样的刑事诉讼问题？

我们现有的刑事诉讼问题，有些是制度层面需要统筹解决的，首先需要全社会在理念方面形成共识。在有关机关尚未达成一致、未有总体性规划的情况下，既有的改革经验表明，单除从程序性方面设计并强行推进，只会遭遇实践上的强烈反弹，最终使得改革只具有文字上的游戏意义。如将职务犯罪案件调查纳入刑诉法就是在实践层面呼声很高，但函需在制度层面研究解决的问题。对于无罪判决难、刑事诉讼日趋流程化的问题，在很大程度上是对司法工作人员的监督偏离客观规律所致，实践中我们喜欢搞“一刀切”，但凡事过犹不及。如果适度松绑法官、检察官等法律执行者的压力，如在制度层面研究刑事开庭后检察机关保留撤诉权、法院对证据不足案件的有效出口、错案追究责任制的科学执行等，反而可能会更有利于案件公正处理。

在此需要说明的是，在理念形成共识、制度层面解决之前，我们在技术操作层面并非可以毫无作为，笔者反对的只是针对诉讼操作性设计的口嗨式讨论。假如我们换一角度，司法充分借鉴吸收新技术革命的成果，以技术手段明确公权力行使的透明性，如规定采集所有言词证据均要提供同步录音录像，并规定不能提供同步录音录像应承担的责任等，恐怕会比争取规定直接言辞审理原则、证人自愿出庭、诱供纳入非法证据排除范围要有效的多。因为这些原则性、倡导性、法院最终决定权的规定，一定会遭遇实践中的种种不配合，法院、检察院的作为是与其实际地位、权力相匹配的。

但技术性层面已经成熟的东西则不一样，目前大数据、人脸识别、执法同步记录已经充分运用于执法、司法全过程，对于刑事诉讼过程的监督已不存在技术上的问题，只要下定决心同时明确举证不能的法律责任，就一定会束紧刑事调查、侦查的取证责任，所谓言辞证据收集合法性、证人作证真实性等问题都将迎刃而解，从而加快推动公平正义的刑事诉讼程序构建和完善。

（本文系受刑诉法修改京都大连研讨会启发所作，文中借鉴了李靖宇等律师的观点，在此表示感谢。）