两大知名企业因涉嫌非法集资暴雷！浅析非法吸收公众罪的辩护要点

近期，河南、山东、江西等多地警方对深圳乔氏控股集团有限公司（下称“乔氏控股”）及其关联企业非法吸收公众存款进行通报。

根据公开的工商信息，乔氏控股是一家业务横跨房地产、金融、科技、生物医药等多领域的公司，与万科、融创、中梁、金科、大唐地产、中冶置业、中铁置业、绿地、富力等多家房企均有合作。而在此之前，大连山海集团是全国最大的专门针对老年人的涉嫌非法集资的企业。该案目前已经进入审查起诉阶段，由于资金盘和影响范围过于庞大，若检察机关以集资诈骗罪起诉至法院，预计该集团的主要分子周某所面临的刑期至少在七年以上。

在这种“涉众型经济犯罪案件”中，针对行为人是否具有非法占有目的，将罪名变更为非法吸收公众存款罪是很重要的一项辩护策略。而且在打击非法集资犯罪过程中，尽管有《刑法》和一系列的司法解释对集资类犯罪的构成要件进行了明确规定，司法实践中依然存在将众多合法的民间借贷等融资错误的纳入打击范围，导致非法吸收公众存款罪成为金融犯罪的“口袋罪”，截堵了部分民间融资的通道，从而导致对金融秩序治理陷入高压严打态势与认定乱象的循环中。因此，非法吸收公众存款罪扩张适用亟待纠偏。

一、非法吸收公众存款行为的常见模式

（一）设立平台型

利用网络媒介传播集资资讯、收拢资金相较于传统的吸收资金方式，手段更加隐蔽、传播桁架迅速、涉及面更广。其中，包括设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、网上专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金。最为常见的情况是被告人在未取得国家相关部门的许可及法律手续的情况下，建立非法投资项目平台，承诺保本包赔以吸引公众加入，后平台停止运行，会员无法继续在平台上投资或者提现，进而案发。

（二）投资理财型

基于社会经济结构不断升级调整，社会大众的投融资方式也逐步更新，非法集资人惯用以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金并承诺保本付息。

（三）商业项目型

非法集资人通过注册合法的公司，以响应国家产业政策、开展创业创新为幌子，编造各种虚假项目，在销售具体商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金。

二、非法吸收公众存款罪的辩护策略

（一）注意形式上不符合非吸特征的情况

能够被认定为属于非法吸收公众存款行为的，应当同时满足以下四个条件：

1. 非法性，即行为人没有取得法律许可，或假借合法经营的名义吸收他人的存款，也即非法吸收公众存款的行为要首先违法“前置法”。根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据”，此处应当将地方性的金融政策及部门规章等排除在外。

2. 公开性，同样在上述司法指导意见中规定：集资人以各种方式向社会公布吸收资金的信息，以及在知情的情况下纵容集资信息向社会传播等都属于“向社会公开宣传”的情形。反言之，如果集资人私下向特定人吸收存款，但是这些特定人在集资人不知情的情况下向社会公众进行宣传集资的，则不符合公开性的特点。

3. 利诱性，仅凭承诺还本付息并不足以认定非法集资行为的利诱性，只有在承诺还本付息之外承诺给予远超于社会上一般合法投资产品利润率的利润时才能具备利诱性。如果行为人只是从事正常的借贷、融资，其保证偿还债务或提供合理的报酬的行为虽然具有诱导的性质，但这也属于合法的民事行为。

（二）是否可以认定被告人具有非法吸收公众存款的主观故意

非法吸收公众存款罪的主观方面是故意，即必须是明知自己的行为是非法吸收公众存款，而希望或者放任扰乱金融秩序的危害结果发生。"reply"：以众筹平台上的资金需求方为例，互联网信息技术的不断演进使得小微企业融资渠道更加多元化。它们现在不仅限于传统的银行贷款，还可以通过互联网的数字化平台进行公开融资。股权众筹特别允许小微企业通过互联网众筹平台，以股权作为回报，向特定的投资者公开募集小额资金。但是，一些互联网众筹平台在没有得到相关经济行政管理部门的批准下，就擅自进行了非法集资活动。此种情况下，该平台是否构罪则需要重点关注其主观上对于众筹平台的犯罪行为是否达到明知的程度，并且在明知的基础上还使用资金的，甚至是通过朋友圈宣传、拉人进行投资等形式帮助平台扩大非法吸收公众资金规模的，则应认定为共同犯罪。如若小微企业主观上对众筹平台的融资模式并无认识，客观上并未参与到融资的具体环节中，则因缺乏非吸主观故意不构成犯罪，资金使用者并不一定构成共同犯罪。当涉案单位系众多投资型公司时，作为公司投资者之一的行为人若并非发起人，不参与公司的经营管理，且对公司的日常行政事务管理和规则的制定并无决策权的，也不能认定其对公司的非法集资行为具有明知的故意，不构成非法吸收公众存款罪。

（三）客观上尽管有吸收资金的行为，但实际上大部分资金被用于真实的投资活动中，剩余未投入使用的资金也能得到合理解释的，不成立本罪

非法吸收公众存款罪的非法性除了体现在“未经过许可”，还有另外一种形式，即“借用合法经营形式吸收资金”。因此，实践中如何判断是真实的正常经营还是假借经营之名行非法集资之实，这成为辩护人可以找寻的出罪口径。

在如今互联网以及科技的发展下，大量生产经营模式新颖且复杂，很容易被司法机关认定为非法集资。一方面，从非法吸收公众存款罪设立的目的来看，其主要是为了打击扰乱金融秩序的违法犯罪行为，而金融秩序主要体现在经营资金和货币，因此“只有将集资款用于经营资本和货币为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序”。另一方面，根据《刑法》最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释﹝2010﹞18号）第二条“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”。根据该解释，有销售商品、提供服务的真实内容或者以此为主要目的的，尽管符合非吸的其他特征，也不宜认定为非法吸收公众存款罪。

（四）区分单位犯罪和自然人犯罪

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。据此，单位也能构成本罪的犯罪主体，而鉴于我国对单位犯罪实行双罚制，若认定犯罪主体是单位，那么即使当事人属于负责人或者直接责任人员而会受到刑罚处罚，相较于自然人犯重罪也相对较轻。

认定单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不可仅根据行为人在单位中所任职位作出判断，而应回归到其工作权限、工作内容本质上是否在单位犯罪中起到较大作用，从事与吸资业务关联性不强的事务，对非吸行为有无实质作用，同时结合其主观心理状态判断行为人是否构成非法吸收公众存款罪。

（五）从犯、自首、退赃等其他从轻、减轻处罚情节

如果行为人对事实供认不讳，或者确实参与了本罪的行为，辩护方也可以从行为人的角色定位、是否自首、是否有悔罪表现等方面入手，争取从轻或减轻处罚。