周岳鑫谈“背靠背”条款无效后的实务适用及路径（附人民法院案例库案例）

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一、条款内容

《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行）

山东省高级人民法院：

你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：

一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

二、条款出台背景

大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出，尤其是大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。

在上述情况下，陆续出台的《中华人民共和国中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法律法规对上述情况起到一定程度的遏制、防范，但实践当中还是出现诸多裁判不统一的情况，而该《批复》以司法解释的效力出台，直接在特定情形下否定了背靠背条款的效力，给法院裁判提供了直接的能够在文书当中引用的依据，切实缓解中小企业面临的账款回收压力及诉讼成本问题，保持类案裁判的统一性。

三、《批复》的效力认定

根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘批复’和‘决定’五种。……对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。”，实际《批复》以“法释”文号发布，应属于司法解释范畴。故在具体适用当中与其他司法解释效力并无其二，并将成为各级人民法院审理相关案件的重要依据。

四、《批复》的实务应用

1、关于大型企业以及中小企业的界定：

根据该批复标题以及第一条能够明确，相应条款的效力审查前提应当仅针对大型企业与中小型企业之间的贸易行为，即“大与中小”，且前提应当为大型企业作为采购的甲方，而中小企业作为提供商品服务的乙方，那么这里就应当引申出问题:

（1）关于大型企业、中小型企业的界定：

根据《保障中小企业款项支付条例》第三条“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。”以及《中小企业划型标准规定》第二条“中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。”以及第四条“……（三）建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。（六）交通运输业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入3000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入200万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入200万元以下的为微型企业。（十五）租赁和商务服务业。从业人员300人以下或资产总额120000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且资产总额8000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且资产总额100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或资产总额100万元以下的为微型企业。（十六）其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。”

第五条“ 企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据。”

第七条“本规定的中型企业标准上限即为大型企业标准的下限，国家统计部门据此制定大中小微型企业的统计分类。国务院有关部门据此进行相关数据分析，不得制定与本规定不一致的企业划型标准。”

综合上述，应当针对大中小型企业的界定的划分规则应当明确以下：

a大型企业、中小企业主要根据营业收入、从业人员、资产总额三个重要指标进行判断；

b并无规定对大型企业的划型标准做出明确，仅确认高于中型企业标准上限的即为大型企业；

c大型企业、中小企业的划分标准数据来源以统计部门公布数据为准，即国家统计局。

关于大型企业、中小型企业的举证责任分配问题，笔者认为中小型企业应当提供初步证据证明对方为大型企业、己方为中小型企业，获取途径可以通过上市公司的财务报告、官方网站、国家企业信用公示系统进行，如果对方对于大型企业提出抗辩主张，则应当由对方承担相应的举证责任。

（2）合同签订以及合同履行后中小型企业成长为大型企业，《批复》所界定的条款效力能否引用:笔者认为答案是肯定的，根据《保障中小企业款项支付条例》第三条第2款规定：“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。”，也就是说对于条款效力的确定、双方的规模认定应当以合同签订当时作为划分节点，即使合同履行过程当中中小型企业成长为大型企业，也应当以合同订立当时的情况来综合判定。

2、适用范围：

（1）仅限于合同纠纷

（2）仅限于合同有效的前提，据此基于转包或者违法分包等无效合同不适用于该《批复》。《批复》针对背靠背条款的事实基础上，围绕大型企业与中小企业在相应条款无效之后的违约责任以及付款条件等方面进行了规制，但如果是违法分包、转包或者说不符合施工资质的实际施工人所签订的建工合同则不应当在《批复》的规制范围内，具体原因就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条中明确规定了建工合同无效的情形，继而在“解释”第二十四条中规定了合同无效后，建设工程质量合格的情况下“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿”处理标准进行折价补偿即可。也就与《批复》所称付款方式、期限、条件为并行不悖的裁判路径。

3、条款无效的法律适用：

根据《批复》明确，相应背靠背无效的前提实际上是违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。”、第八条“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”的规定，这里应当注意，虽然条例当中明确了前提条件“不合理”，但是根据《批复》的文义性解释，认定无效只要存在主体以及条款上的确认即可认定，这里无需对无效的事由再行作出解释，因为《批复》已经确认了无效的结果，即如果再去纠结合不合理实际上就是“倒因为果”的行为。

4、条款无效后付款期限和违约责任的认定：

（1）关于付款期限：

《批复》当中明确“…认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。”，也就是说批复并没有直接说明在相应条款无效之后对于付款期限的直接确认，而是给予法院一定程度上的自主裁量权，但该裁量权应当符合“实际情况”“行业规范”“交易习惯”以及相应法律以及司法解释的规定，具体规范如下：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

《保障中小企业款项支付条例》第八条规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”

《保障中小企业款项支付条例》第九条规定：“机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。”

《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。”

《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）通用条款第24.2条约定：“承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。”

《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）通用条款第24.3条约定：“若承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第14.2条约定：“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。”

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款第14.5条约定：“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。”

（2）关于违约责任：

一方面，违约责任的减轻抗辩，根据《批复》明确“……大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

另一方面，针对欠付利息的计算标准，根据《批复》载明“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”，同时根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30%—50%计算逾期付款损失”。以及《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”

针对上述相应的规定载明，《批复》确认了一年期LPR的标准，而《买卖合同解释》确认的是一年期LPR上浮30%-50%的标准，《支付条例》又确认了日利率万分之五的标准，实际已经产生了冲突，其中《批复》和《买卖合同解释》为最高法出具的司法解释，而《支付条例》为行政法规，针对司法解释的主体与效力问题，法律并没有做出明确的规定，目前两高进行司法解释的权力来源主要是：依据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该《决议》第二条当中载明“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”，根据该决议内容也能视为全国人大常委会授权两高进行法律解释的权力，即司法解释权。既然两高的司法解释权是来源于全国人大常委会的授权委托，那么依据全国人大常委会授权委托而制定的司法解释应当具有与全国人大常委会制定的法律解释同等的法律效力。那么在上述三个文件的适用当中则应当采用“高位法优于低位法”的原则仅是司法裁判适用。

5、参考性案例

根据《人民法院案例库建设运行工作规程》第三条“人民法院案例库收录……经最高人民法院审核入库的参考案例，供各级人民法院和社会公众查询、使用、学习、研究”以及第十九条“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，……，并参考入库类似案例作出裁判”的规定，入库案例对司法实践具有重要的指引意义。且应当作为法院裁判的参考依据，具体如下：

（1）（2021）最高法民再238号广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案——约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由；

（2）（2017）晋02民终2357号北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案——约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由；

（3）（2019）鲁02民终8059号上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案——在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由

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