最高法院：未办理不动产抵押登记，谁有过错？法律后果是什么？

最高法院：不动产抵押登记未能办理，如何认定过错方及相应的责任？

审查抵押合同的效力，抵押合同有效时首先根据约定确定抵押人违约责任，审查抵押权人是否尽合理审查义务、是否采取措施减少自身损失等进一步确定损失范围及责任划分事宜。

阅读提示：在不动产抵押担保中，会存在当事人未能办理抵押登记的情况，后续债权人在追偿的过程中，当事人之间会产生责任承担的争议。在这种情况下，法院如何认定各方当事人的过错？相应地，各方须要承担何种责任后果？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉抵押合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

不动产抵押登记未办理不影响抵押合同效力的认定，抵押合同有效时应首先依据约定确定抵押人的违约责任，抵押权人对抵押登记不能办理未尽合理审查义务且未及时采取减少自身损失的措施的情形下亦存在过错，酌情认定抵押人在债务人不能清偿部分二分之一的范围内承担责任。

案件简介：

1.2013年12月31日，中某分行（原告）与华某公司（被告一）与其他两公司签订综合授信合同，约定原告接下来的一年内向包括被告一在内的三公司提供4亿元综合授信额度，其中被告一享1.5亿元额度。基于此，2014年3月，原告与被告一签订合同，约定原告提供七千万元贷款。

2.2013年12月31日，原告分别与陈某甲（被告二）、陈某乙（被告三）、梁某甲（被告四）签订最高额抵押合同，约定就涉案主债务，被告二以房产X1及X2、被告三以某房产Y、被告四以房产Z向原告提供抵押。事后，上述房产未办理抵押登记。

3.由于被告一华某公司在原告放贷后未按约付息，原告中某分行向广东省东莞市中级人民法院起诉，要求还本付息并支付律师费，被告二、被告三、被告四在涉案各房产价值范围内就被告一债务承担连带责任。

4.东莞中院一审认为原告部分主张成立，判决被告一还本付息、支付律师费，仅被告二在涉案房产X1价值范围内就被告一债务不能清偿二分之一范围内承担连带责任，驳回原告其他诉讼请求。

5.原告不服，向广东省高级人民法院提起上诉，认为自身不存在过错，一审判决部分判项错误，要求撤销并改判被告二在房产X2的价值范围内、被告三在房产Y的价值范围内、被告四在房产Z的价值范围内就被告一的给付之债承担连带责任，被告二、三、四承担本案一审及二审诉讼费用。

6.广东高院二审认为被告二、三、四对当地政策规定对涉案房产不办理抵押登记是不能预见的，三被告不存在违约，原告上诉请求缺乏法律依据，判决驳回上诉，维持原判。

7.原告中某分行不服，向最高人民法院申请再审，认为涉案房产不能办理抵押登记的过错全在被告二陈某甲、被告三陈某乙、被告四梁某甲，三被告对房地权属不一致的情况明知或者应知，且合同约定三被告负有保证对涉案房产享有完全处分权、不存在任何权属瑕疵，三被告违约，应承担原告因无法享有涉案房产抵押权和优先受偿权的损失，要求撤销原二审判决，撤销原一审判决的相应错误判项，改判三被告在涉案房产价值内就被告一债务承担连带清偿责任。

8.2019年12月9日，最高法院再审判决撤销原二审判决，维持原一审判决部分判项、撤销部分错误判项，改判被告二在房产X2的价值范围内、被告三在房产Y的价值范围内、被告四在房产Z的价值范围内，就被告一华某公司债务未清偿部分二分之一范围内承担连带赔偿责任，驳回原告中某分行其他诉讼请求。

案件争议焦点：

不动产抵押登记未能办理，如何认定过错方及相应的责任？

法院裁判观点：

一、不动产抵押登记未办理，不影响抵押合同效力，涉案《最高额抵押合同》系当事人真实意思表示、内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。

最高法院认为，《物权法》第十五条（对应现行《民法典》第二百一十五条）规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

本案中，中某分行分别与陈某甲等三人签订（2013）莞银最抵字第13Ｘ79910、13Ｘ79912、13Ｘ79913号《最高额抵押合同》，约定陈某甲以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋（房地产权证号为粤房地证字第××、xxx××xxx、xxx××xxx号，即房产X2）、陈某乙以其位于东莞市中堂镇的房屋（粤房地证字第××、Ｃxxx××xxx号，粤房地共证字第××号,即房产Y）、梁某甲以其位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋（粤房地证字第××号,即房产Z）为案涉债务提供担保。

上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但根据《物权法》第十五条之规定，该事实并不影响抵押合同的效力。

二、涉案抵押合同有效，抵押人违反约定义务，应依约承担违约损失赔偿责任。

最高法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。

案涉《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵……6.4设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任何不合法的情形。”第十二条“违约责任”约定：“12.1本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。12.2甲方在本合同第六条所作声明与保证不真实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。”根据上述约定，陈某甲等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。

本案中，陈某甲等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈某甲等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中某分行造成的损失。原审法院认定陈某甲等三人不存在违约行为不应承担损害赔偿责任不当，最高法院予以纠正。

三、涉案合同约定中某分行有权在债务人华某公司未能清偿债务时直接向陈某甲等三人主张抵押权，抵押人陈某甲等三人未能办理不动产抵押登记导致中某分行无法享有抵押权，应将华某公司债务不能清偿部分认定为中某分行的损失。

最高法院认为，关于中某分行的损失认定问题，《合同法》第一百一十三条第一款（对应现行《民法典》第五百八十四条）规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

案涉《最高额抵押合同》第6.6条约定：“甲方承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方有权直接请求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）。”第8.1条约定：“按照本合同第二条第2.2款确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约定履行全部或部分债务的，乙方有权按本合同的约定处分抵押物。”在案涉抵押合同正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中某分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中某分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华某公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈某甲等三人进行赔偿。

四、中某分行作为专业机构判断能力较高，负有更高的审查义务而未合理审查，且在涉案房产不能办理抵押登记后未采取有效措施减少自身损失，综合双方过错等因素，酌情认定责任。

最高法院认为，同时，根据本案查明的事实，中某分行对案涉抵押合同无法履行亦存在过错。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，中某分行在2013年签订案涉抵押合同时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中某分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈某甲等三人来说，中某分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。中某分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。

同时，根据《合同法》第一百一十九条（对应现行《民法典》第五百九十一条）“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，中某分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈某甲等三人的赔偿责任。

综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，最高法院酌情认定陈某甲等三人以抵押财产价值为限，在华某公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中某分行承担连带赔偿责任。

综上所述，最高法院认为中某分行的主张部分成立，判决撤销原二审判决，维持原一审判决部分判项、撤销部分错误判项，改判被告二在房产X2的价值范围内、被告三在房产Y的价值范围内、被告四在房产Z的价值范围内，就被告一华某公司债务未清偿部分二分之一范围内承担连带赔偿责任，驳回原告中某分行其他诉讼请求。

案例来源：

《中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案——指导案例168号》[案 号：（2019）最高法民再155号]

实战指南：

一、拟以不动产作担保的情形，建议当事人在合同中约定担保人保证不动产无权属瑕疵、自身可完全处分的义务，并约定相应的违约事宜。

违约责任以严格责任为原则，不论当事人是否具有主观过错，只要事实上未依约履行相应合同义务，则须承担违约责任。

本案中，中某分行和陈某甲等三人签订的《最高额抵押合同》中，对中某分行再审最为有利的条款，当属其中的抵押人义务及违约责任条款，将再审的论证关键引向违约责任的承担上。

在此，我们建议，类似情形中的当事人，在协商拟定不动产抵押合同条款时，注重通过当事人义务、违约责任等条款明确义务边界内容以及责任范围等关键内容，比如参照本案合同中的约定，采用诸如“抵押人对本合同项下的抵押物享有完全的、有效的、合法的所有权”“已取得相应的权属证明文件”“保证抵押物不存在任何争议或者权属瑕疵”“抵押人在本合同项下所作的保证和声明皆真实、准确、完整，否则应赔偿给抵押权人造成的损失”等等表述。

二、在担保合同签订和履行过程中，担保权人应根据自身能力做合理程度的审查，尽力减少损失产生和扩大的风险。

司法实践中，审查确定当事人责任范围和划分时，往往会审查各方的过错。当事人如果明显具有专业知识、技能、业务等背景或者可公开查询到的相似实务经验，那么就有可能被推测、被认定为具有相应的审查判断能力，相应地，便有可能被认定为“负有较高的审查义务”“负有较高的注意义务”等等。如果，此类当事人，本应有所作为而未实际作为，那么便有可能被认定为“过错方”。担保纠纷中，当事人的过错因素，影响着最终的责任划分结果。同时，在损失不可避免地发生之后，当事人应及时采取措施减少自身损失，否则，便不能就扩大的损失主张赔偿。

本案中，最高法院认为中某分行主营信贷业务，对当地的不动产抵押政策规定背景下的相应放贷风险，理应察觉，至少应在放贷前仔细审查抵押物的权属情况，是否存在不能办理抵押的可能性。在长达一年的放贷期间，中某分行显然能够及时获知涉案房产不能办理抵押登记的事实以及相应的法律后果，然而未采取减少授信额度、变更贷款协议等措施减少损失的扩大。

在此，我们建议，类似情形的当事人，客观定位自身和对方当事人的能力，尤其要结合彼此的专业知识技能背景、工作或者业务内容、可被公开查知的切身经验等等，判断各自的审查能力、注意义务标准等等，相应地，可以考虑在合同内容中体现，或者在合同履行过程中，提醒自身，也跟进对方的履行情况，尽可能减少损失发生的可能性和风险。此外，倘若双方因此涉诉，当事人及其诉讼代理人也可从审查能力、注意义务等方面探寻是否存在有利于自身诉讼的论证要点。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于商业秘密民事与刑事、与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在5类技术合同领域，李营营律师团队围绕不同业务领域下技术合同签订以及履行中风险点，形成了数百篇专题研究文章，熟悉该类合同纠纷常见风险点和解决方案。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。