“假立功”案件中本犯的刑法评价

“假立功”案件中本犯的刑法评价

一、基本案情

甲某因诈骗罪被A地公安机关立案，后该案进入审判阶段，甲某为得到从轻处理，找到邻市B县公安局民警乙某，以8000元请托乙某帮助提供立功线索材料。乙某遂将自己所侦办的某盗窃案中的监控视频提供给甲某，教授甲某如何解释视频来源并制作相关笔录；同时出具加盖派出所公章的情况说明，证明系由于甲某协助才破获该盗窃案，为甲某伪造虚假立功证据。在A地公安机关民警向乙某电话核实前述情况是否属实时，乙某仍表示情况说明所载内容属实，并发送盗窃案的立案决定书、拘留证予以佐证。相关证据提交A地人民法院后，法院认定甲某提供重要线索，使其他刑事案件得以侦破，经查属实，系立功，并对其从轻处罚。

二、分歧意见

甲某为受较轻的追诉，贿买具有侦查职责的案外司法工作人员乙某伪造立功材料，即为本文探讨之“假立功”。根据《 刑法 》第 399 条第1、4款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，乙某尚未达到受贿罪立案追诉标准，对乙某的行为以徇私枉法罪定罪处罚不存争议。但“假立功”本犯即甲某的行为定性，存在以下几种不同意见：

第一种意见认为，甲某为在诈骗案件中得到从轻处理，采用贿买等方式“购得”立功线索，其明知自己没有真实立功线索，只有通过乙某出具虚假证明等方式，才可能使其被认定为立功，其对乙某作伪证行为具有概括故意，故对甲某 应以妨害作证罪评价。

第二种意见认为，甲某的行为符合妨害作证罪的构成要件，但甲某以行贿的方式唆使司法工作人员乙某作伪证，乙某的行为构成徇私枉法罪，甲某 同时构成徇私枉法罪的教唆共犯，属于想象竞合，择一重罪，应以徇私枉法罪论处。

第三种意见认为，甲某出于“购买”立功线索的目的而“支付”钱款，并未教唆他人徇私枉法，亦不能视为妨害作证罪中的“指使”，其行为不符合徇私枉法或妨害作证罪的构成要件。根据《解释》第7条的规定，因甲某行贿数额未达到行贿罪的立案追诉标准， 故不构成犯罪。

第四种意见认为，甲某系刑事案件的被告人，犯罪后为逃避罪责，以贿买的方式指使他人就其具有立功表现作伪证，虽客观上实施了妨害司法的行为，但该行为对其本人而言欠 缺期待可能性，主观上存在责任阻却事由，不宜认定为犯罪。

三、评析意见

笔者认为 第二种意见 较为准确。具体理由如下：

（一）甲某的行为具有相当的社会危害，应纳入刑法评价

1.犯罪的本质在于严重的法益侵害，缺少法益侵害的行为不能认定为犯罪。本案中，甲某的行为已严重侵害司法活动的公正性，致使A地人民法院依据乙某提供的足以证实甲某具有立功表现的虚假证明材料，对甲某作出从轻处罚的判决，破坏了司法公信力；同时，甲某的行贿行为，也侵害了司法工作人员乙某的职务廉洁性，具有法益侵害性。

2.甲某的行为具有可谴责性，不能成为责任阻却事由。有观点认为甲某的行为对其本人来说欠缺期待可能性，不具有可谴责性，故其行为不构成犯罪。本文不赞同此观点。具体到本案，如果甲某仅是本人伪造证据，尚可认为属于事后不可罚行为，但仍应作为妨害司法秩序的从重情节处理；甲某以贿买方法指使司法工作人员就其具有立功表现作伪证，非系“多数人”会采取的违法行为方式，应具可谴责性。

（二）甲某的行为符合妨害作证罪的构成要件

判断是否构成犯罪，需要考量行为与刑法规定的具体犯罪的构成要件之间是否相符。妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。本案中，甲某的行为是否属于妨害作证，需要正确理解“指使”“作伪证”的法律内涵。

1.“指使”意为指挥、支使，根据《汉语大辞典（全新版）》的解释，是指“出主意叫别人去做某事”。妨害作证罪中的“指使”，需要有明确的目的性，要求行为人客观上作出希望他人作伪证的意思表示，至于他人作伪证的形式如何，并不影响对“指使”行为的认定。本案中，甲某明知自己并不知晓真实的立功线索，向乙某作出“帮助营造由其提供立功线索假象”的意思表达，至于乙某是提供虚假证明还是其他方式来作证均未超出甲某的故意。

2.何谓“作伪证”？妨害作证罪中未明确“伪证”的概念，但结合《 刑法 》第 305 条伪证罪的规定，笔者认为“伪证”可以解释为与案件有重要关系的情节不符的虚假证明等。对妨害作证罪中“作伪证”可从以下几点来理解。第一，作伪证的主体不限于证人，而应包括被害人等在内知晓或者不知晓案情的人，包括案外司法工作人员；第二，作伪证的形式不限于证言，应包含证人或他人向司法机关作出的与案件事实不符的证言、证明、记录等各类证据。本案中，乙某有向A地公安机关作出虚假陈述的行为，也有出具虚假情况说明、制作虚假笔录的行为，均系作伪证的行为；第三，作伪证的内容不仅包括证明他人有罪或者无罪，也包括证明他人罪重、罪轻的证据，如本案中乙某提供虚假证明以营造甲某构成立功，是为了甲某受到较轻处罚，亦应视为伪证。

具体到本案中，甲某为了减轻在其他刑事案件中的处罚，明知“以贿买方法指使他人作伪证”行为的违法性与可能造成后果，仍积极实施并追求该结果的发生，具有直接故意；客观上采取了贿买的方式指使他人提供虚假证明以证实自己具有立功表现，具有社会危害性，应当以妨害作证罪定罪处罚。

（三）甲某的行为还构成乙某徇私枉法罪的教唆共犯

根据《 刑法 》第 399 条第1、4款、第 94 条及2006年《 最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定 》第5项的规定， 徇私枉法罪的主体不仅包括负有“本案”侦查、审判等职责的工作人员，还应包括以配合、协作等方式实际参与“本案”追诉活动的“案外”司法人员。 乙某虽是甲某涉嫌诈骗一案的“案外”司法人员，但其负有核实甲某有无立功表现的侦查职责，却“为使罪重的人受较轻的追诉”，故意伪造甲某的立功材料，使甲某被认定为立功并被从轻处罚，应当以徇私枉法罪论处。

甲某教唆乙某实施上述行为，按共犯理论，甲某还应构成乙某徇私枉法罪的教唆犯。根据《 刑法 》第 29 条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。只要被教唆的人犯了教唆者教唆的罪行，二人之间就成立共同犯罪。但本案还涉及另一个问题，即甲某并不具备徇私枉法罪的主体身份要求，其教唆有身份者实施犯罪，能否成立徇私枉法罪的共犯？

目前我国理论界、实务界普遍认同，无身份者可成立身份犯的教唆犯、帮助犯。[1]基于共同犯罪理论，也可得出相同结论。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即行为人必须具有共同犯罪的故意，具有实施特定犯罪行为的意思联络。在无身份者教唆有身份者实施相关身份犯罪时，双方具有实施特定身份犯罪的意思联络，且整个行为都是围绕相关身份犯罪展开，应进行整体评价。故此，无身份者可以成立有身份者的教唆犯。此外，通过我国刑法分则相关条款、司法解释等规定，亦可得出相同结论。如根据《 刑法 》第 382 条第3款，与国家工作人员等勾结伙同贪污的，以贪污罪共犯论处，该规定即明确无身份者构成职务犯罪的共犯。再比如《 最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释 》[2]《 最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 》[3]等规定中，均蕴含了无身份者可基于教唆、帮助有身份者，继而成立特定身份共同犯罪的理念。

本案中，甲某作为非司法工作人员，教唆并引起了司法工作人员乙某实施符合徇私枉法罪构成要件的违法行为，甲某具有唆使乙某徇私枉法的客观行为和主观故意，构成徇私枉法罪的教唆犯。

（四）甲某的行为同时构成妨害作证罪的正犯与徇私枉法罪的共犯（教唆犯），属于想象竞合，应从一重罪（徇私枉法罪）处罚

1.本案中，甲某仅实施了一个犯罪行为，即以贿买的方式指使司法工作人员作伪证。其行为同时符合妨害作证罪（正犯）与徇私枉法罪的（教唆共犯）的构成要件，属于想象竞合，从一重罪处罚。比较妨害作证罪和徇私枉法罪的法定刑，甲某的行为应当以徇私枉法罪处罚。

2.引申考虑，本案中因甲某的行贿数额未达到立案追诉标准，故未考虑行贿罪与妨害作证罪、徇私枉法罪的牵连问题。但假设，如本案中甲某的行贿数额达到立案追诉标准，是否会对案件定性造成影响？笔者认为，如果甲某的行贿数额达到立案追诉标准，即甲为了指使他人（乙某）作伪证而向国家工作人员（乙某）行贿，属于目的行为与手段行为之牵连。根据牵连犯、想象竞合的处断原则，对牵连犯，除刑法已有规定的外，应择一重罪处罚。比较行贿罪、妨害作证罪、徇私枉法罪的法定刑，应以徇私枉法罪论处。

3.再假设，如果甲某并未教唆而是采取暴力方法逼使他人作伪证，且暴力造成他人轻伤以上后果时，又应如何定罪？笔者认为，妨害作证罪与故意伤害罪之间的构成要件并无重合，并不满足法条竞合所要求的数罪具有包容关系的条件，因此不适用法条竞合予以处理。如行为人系以殴打等暴力方法指使他人作伪证，且该暴力方法造成他人轻伤以上后果，则手段行为构成故意伤害罪，目的行为构成妨害作证罪，系手段与目的的牵连关系，构成牵连犯，择一重罪处罚。值得注意的是，在仅造成他人轻伤的情况下，因故意伤害罪和妨害作证罪的法定最高刑相同，故结合行为人的主观目的，可定妨害作证罪；若造成他人重伤以上的后果，比较妨害作证罪和故意伤害罪的法定刑，则应认定故意伤害罪。