第二巡回法庭：关于民行审判适法观点选编（六）

31、转包法律关系中转承包人的权利行使界限

【案情摘要】：

甲乙签订《建设工程施工合同》，约定工程款为2000万元，工程款支付方式为扣除3%质保金后，以所建设B幢商品房9~24层约2600平方米的面积按照均价每平方米70元计算，抵顶工程款，不足部分以现金支付。乙未经甲同意将该工程转包给丙。丙施工完成后，起诉甲，列乙为第三人，请求甲支付欠付工程款。甲抗辩称，其已以现金方式拨付约300万元工程款;剩余工程款按照合同约定，以每平方米7000元的方式计算，以房抵顶;目前约定范围内约2600平方米的商品房均未对外销售，其可以交付给乙，并为乙办理房屋过户登记手续;现丙作为实际施工人（转承包人），请求支付工程款，与案涉《建设工程施工合同》约定不符;如果甲应在欠付工程款范围内承担责任，也应该以房抵顶欠付工程款。鉴于丙不变更诉讼请求为请求以房抵顶工程款，而是请求以金钱支付欠付工程款，故应驳回其诉讼请求。

【法律问题】：

发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权?

【不同观点】：

【甲说】：履行辅助人说

该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围;发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。

【乙说】：法定之债说

该说认为，原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]明确规定，在转包法律关系中，实际施工人以转包人和发包人为被告提起诉讼的，人民法院应查明发包人欠付工程款，并在欠付工程款范围内向转承包人承担责任。按照上述司法解释的文义，所谓的欠付工程款应指的是金钱之债，故在本案能够查明甲欠付工程款的情况下，则应判决甲在欠付工程款范围内向丙履行金钱支付债务不能判决以房抵顶工程款。因此，甲以其与乙之间合同约定的工程款支付方式行使抗辩，无法律依据。故虽然甲、乙合同约定以房抵顶工程款，但是这属于甲乙之间的约定，该约定不能对抗丙基于上述司法解释所享有的法定权利。故依据原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]的规定，本案应在查明甲所欠付的工程款范围内，支持丙请求甲以金钱支付工程款的诉讼请求。

【丙说】：债务加入说

该说认为，根据原《建设工程施工合同解释》第25条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第15条]的规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。就此而言，在建设工程施工合同为双务、诺成、有偿合同的情况下，提供符合质量要求的建设工程是施工人的主合同给付义务。针对该主合同给付义务，原《建设工程施工合同解释》赋予发包人将总承包人和转承包人作为共同被告起诉的权利，意味着承包人和转承包人需要共同承担责任。虽然转包行为违法且违反发包人的意思，但是在转包已经成为客观事实的情况下，将转承包人定位为债务加入人，这更有利于对发包人的利益保护。鉴于此种转承包人的地位为债务加入，而债务加入以保障债权人的利益、不增加债权人的负担为原则，故在转承包人请求支付工程款时，发包人可以承包人与发包人的约定抗辩。在本案中，转承包人应受到案涉《建设工程施工合同》约定工程款支付方式的约束，故应驳回转承包人丙的诉讼请求。

【丁说】：准合同权利义务概括转移说

该说认为，鉴于在转包法律关系中，承包人并未履行合同的权利义务，而系由转承包人履行了合同的权利义务，且原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条]已经赋予了转承包人直接请求发包人支付工程款的权利，故该上述处理属于准合同权利义务的概括转让。在此情况下，基于合同权利义务的概括转让，转承包人仍然需要受到承包人和发包人之间合同约定的约束。因此，在本案情形下，转承包人超越了发包人和承包人之间《建设工程施工合同关于以房抵顶工程款的约定，请求发包人以金钱方式支付欠付工程款的，人民法院不应支持。

【法官会议意见】：采甲说

发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条1《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。

【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要

32、刑事追赃与民事责任的协调与衔接。

【案情摘要】：

丙公司的工作人员乙以丙公司名义多次向甲借款，借条上均加盖丙公司公章，丙公司亦认可该公章的真实性。还款发生逾期后，甲以借款合同纠纷为由起诉丙公司要求归还借款，但此时乙因涉嫌合同诈骗罪被公诉机关起诉，借款案件被终止审理。审理合同诈骗案的法院认定，乙以非法占有为目的，隐瞒身负巨额债务且无偿还能力等事实，以个人或者假冒丙公司名义，虚构参与工程项目招投标、建设工程需要周转资金等事实，骗取包括甲在内的各被害人的款项，并据此判令追缴乙违法所得返还给各被害人，不足部分责令乙继续向各被害人退赔。此后，借款合同纠纷案件恢复审理，甲坚持要求丙公司承担还款责任，丙公司则认为其与甲之间不存在借款合同关系，且生效判决已经责令乙对甲退赔，丙公司不应承担还款责任

【法律问题】：

刑事被告人被追赃退赔的，被害人能否通过民事诉讼另行主张民事赔偿？

甲说：刑事退赔排斥民事责任说

刑事判决对民事权利义务的确定同样具有既判力。在刑事判决责令被告人向被害人退赔后，被害人因犯罪行为所受损失，以及就上述损失所能主张的赔偿对象已经确定，其他民事补充救济渠道已被阻断，只涉及刑事判决的执行问题。即便被告人退赔不能，被害人也不能向其他民事主体再提起民事诉讼。

乙说：刑事退赔与民事责任并行说

刑事判决对被告人进行追赃并责令其退赔的，并不导致被害人依据法律规定或者合同约定对刑事案件被告人享有的民事权利丧失，也不能排除被害人根据其与他人之间的民事法律关系另行主张相应民事责任。若刑事被告人代表法人向被害人借款的行为已构成表见代理，且借款合同不具有其他导致合同无效的情形被代表的法人应当按照借款合同的约定向被害人及出借人承担追赃之后剩余款项的还款责任。

【法官会议意见】：采乙说

刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序仅解决受害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利如被告人在实施犯罪行为过程中以其他法人名义所实施的民事行为构成表见代理或表见代表，在民事诉讼中，被告人行为的法律后果应当由被代表法人承担。若刑事判决所认定被害人及出借人的损失范围未包括利息等其他费用民事案件的审理仍应按照借款合同的履行情况确定还款责任范围。为避免被害人获得双重赔偿，在相关民事判决执行程序中应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已执行到位，并抵扣相应金额。

【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2019年第17次法官会议纪要

33、管辖权异议审查时对相关联因素应作形式审查，对案件证据材料的真实性、合法性审查，则应在实体审理中进行——哈尔滨爱达投资置业有限公司与百联集团有限公司管辖异议案

【案情简介】：

2005年，投资公司与实业公司签订租赁合同及补充协议，2006年，双方签订合作终止协议，约定由合同签订地即上海法院管辖。2015年，投资公司以实业公司违反双方备忘录为由，在房屋所在地黑龙江高院起诉。实业公司以终止协议约定提出管辖异议。实业公司以终止协议真实性存在异议为由提出抗辩。

【裁判要旨】：

①案涉终止协议存在明显瑕疵：具体签订时间不明确，协议签署时间仅载明打印字样“2006年 月 日”，无具体签订日期；投资公司在审理中一直强调该协议上其公章与起诉状、租赁合同上的公章有明显差异；实业公司不能清楚说明该协议签订时间、签订过程以及双方协商和签订该协议具体人员，投资公司始终否认签订过此份协议。双方当事人对终止协议真实性存在争议，对该协议真实性应待实体审理后再作认定。在管辖权异议的程序性审查阶段，不宜依真实性存疑的协议确定案件管辖。

②从合同名称上看，无论是双方第一份租赁合同还是之后所签补充协议，其名称均带有“租赁合同”字样，可见双方当事人在合同签订以及履行过程中对双方存在“租赁关系”是认可的；从合同内容上看，租赁合同明确约定投资公司将房屋出租给实业公司经营，补充协议中亦有关于“计租日”“租赁面积”等相关表述，表明双方仍存在租赁关系。至于双方当事人之间是否存在委托经营管理关系，以及是否与房屋租赁混同后形成新的法律关系，属于实体审理范畴。

③依《民事诉讼法》规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖；最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第28条规定，房屋租赁合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。投资公司选择向黑龙江高院提起诉讼，符合上述法律规定，且黑龙江高院既是合同履行地，又是不动产所在地，与本案有更密切的实际联系，黑龙江高院依法对本案享有管辖权。裁定驳回实业公司管辖异议。

【案例文号】：最高人民法院（2016）最高法民终41号

【案例来源】：《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》

34、公司司法解散条件的认定与裁量——辽宁省凌源市松岭子镇东道村东庄村民组诉辽宁省朝阳市人民政府行政复议案

【裁判要旨】：

大股东利用优势地位单方决策，擅自将公司资金出借给其关联公司，损害小股东权益，致使股东矛盾激化，公司经营管理出现严重困难，经营目的无法实现，且通过其他途径已无法解决，小股东诉请解散公司，人民法院应予支持。

【案例文号】：（2019）最高法民申1474号

35、关于二审改变一审理由维持一审裁判结果的合法性问题——李守龙诉吉林市人民政府、磐石市人民政府、磐石市教育局撤销信访复核意见案

【裁判要旨】：

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”。一审裁定理由不当、结果正确的，二审改变一审理由，裁定驳回上诉，维持一审裁定结果，不违反上述规定。

【案例文号】：（2015）行监字第1276号

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