第六巡回法庭裁判观点选编（十六）

75、未经反担保人同意，保证人与债权人协商对主债务及保证期限进行展期，其效力是否及于反担保人？

【答疑意见】：

《民法典》第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任：加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。根据上述规定，在未征得反担保人同意的情况下，主债务人与保证人关于主债权的履行期限和保证人的保证期限进行展期的约定，对反担保人不发生法律效力，反担保人仍应按照原约定的反担保保证期间对保证人承担保证责任。

【案例来源】：杨临萍主编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第一版，人民法院出版社。

76、以交付银行承兑汇票为出借资金履行方式的民间借贷合同的效力应如何认定？

【答疑意见】：

从金融借款法律关系看，票据贷款属于担保贷款的一种，付款人银行是否承兑、付款或者保付，取决于出票人是否向银行提供足够资金。从票据法律关系来看，出票人的出票行为对于作为付款人的银行并无拘束力。付款人银行是否承担付款义务，取决于该银行对于向其提出的承兑提示是否予以承兑。收款人向银行提示承兑或者提示付款时，如果出票人在付款人银行的存款账户内资金不足，付款人银行可以拒绝承兑，不再承担付款义务，此时应由出票人向收款人承担赔偿义务。因此，应当认定以交付银行承兑汇票的方式出借款项的民间借贷合同有效。

如果出借方以非法转贷为目的，与金融机构恶意串通以交付银行承兑汇票方式发放民间借贷出借资金，构成了《民间借贷司法解释》第13条第1项规定的“套取金融机构贷款转贷”情形的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。

【案例来源】：杨临萍主编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第一版，人民法院出版社。

77、一方当事人提起诉讼，法院受理后对方提出反诉。诉讼过程中，提起诉讼的当事人申请撤回本诉，法院在准予原告撤诉申请的同时，裁定驳回本诉被告提出的反诉是否合适？

【答疑意见】：

无论作为原告还是被告，当事人的诉讼权利均应得到保护。至于当事人的诉讼请求能否得到支持，是案件实体审理的问题。

法院受理当事人提出的反诉请求，表明反诉符合案件受理的条件，在本诉原告撤回本诉时，反诉并不受影响，可以作为单独的案件受理。

人民法院仅以本诉原告撤回本诉起诉为由，直接裁定驳回被告的反诉，违反了《民事诉讼法》的规定。

【案例来源】：杨临萍主编《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第一版，人民法院出版社。

78、参考案例：最高额保证合同项下每笔主债务保证期间的起算标准——临沧西地矿业发展有限公司与西安西电国际工程有限责任公司等保证合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高额保证合同约定每笔主债务的保证期间单独起算，自该笔主债务约定的履行期届满之日起算两年。由于主债务合同未约定债务履行期限，后当事人通过协议确定了主债务的履行期限以及最高额保证责任。当事人起诉主张最高额保证的保证期间自当事人确定的每笔主债务的履行之日起分别计算两年的，人民法院应予支持。

案涉《最高额担保合同》第5条约定：“每笔主合同的保证期间单独计算，自每笔主合同约定的债务履行期届满之日起两年。”本案主债务合同，即某电公司与某顿公司签订的六份《销售合同》没有约定支付货款的期限。依照法律规定，债务人可以随时履行债务，债权人也可以随时要求债务人履行。2016年8月2日，某电公司与双江公司签署的《关于金属硅项目双江西地代某顿公司先行垫付货款的协议》约定：因某顿公司欠某电公司的货款9309190美元逾期未能支付，由双江公司以人民币58182437元代其先行向某电公司垫付。除9055520元冲抵某电公司应付货款外，余款49126917元分两批支付给某电公司。第一批2600万元于2016年8月30日支付，第二批23126917元于2016年10月30日支付。双江公司及其关联方（范某、临沧公司、某美公司、云南某公司、某盛公司、矿业公司等）在双江公司未能付清代垫货款前，担保责任仍继续有效。

该约定具有以下法律意义：一是某电公司与双江公司确认了《最高额担保合同》项下的主债权金额及履行期间；二是双江公司承诺代某顿公司垫付货款，应视为其作出债务承担的意思表示；三是某电公司与双江公司确认双江公司及其关联方对于前述主债权承担连带保证责任。

2016年8月23日的《关于金属硅项目的会议纪要》中某电公司再次明确表示要求还款，即某电公司在保证期间内向保证人主张了保证责任。因此，临沧公司关于债权人要求承担担保责任已经超过保证期间的再审理由，不能成立。二审法院认定自2016年8月2日起开始计算担保债务的诉讼时效正确。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第2条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”二审法院认定某电公司于2019年3月18日起诉请求临沧公司等承担保证责任未超过诉讼时效正确。

【案例文号】：（2021）最高法民申4914号

79、发包人与承包人均借用资质，名义承包人请求名义发包人和实际发包人支付工程款的，人民法院应予支持——庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司与静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司、李某某、刘某建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规定，并不排斥名义承包人向发包人主张工程款的权利（本案例中挂靠人同意被挂靠人向发包方主张工程款）；

Ⅱ、出借资质的公司作为名义上的发包人基于其出借资质签订合同的事实，应当承担支付工程款的责任。借用资质者作为合同的实际履行主体，亦应当承担支付工程款的责任；

Ⅲ、当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格的，可以参照实际履行的合同结算建设工程价款的。实际履行的合同难以确定的，可以参照最后签订的合同结算建设工程价款。

最高人民法院认为，本案再审的焦点问题为：宏达公司是否有权主张案涉工程款；如宏达公司有权主张案涉工程款，支付工程款责任的主体如何认定；案涉工程款及违约金的数额如何认定。

一、关于宏达公司是否有权主张案涉工程款的问题

根据原审查明的事实，李某勤、刘某借用静建公司资质开发案涉项目。李某虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。经过招投标程序，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案。在《建设工程施工合同》签订后，李某勤与李某虎以及李某虎之子李君强分别就案涉工程签订了《施工合同书》。虽然《施工合同书》《建设工程施工合同》签订的主体不同，但基于以下理由，本院认为宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。

首先，李某虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。实际施工人李某虎（以及李君强代其父李某虎）此后以其名义签订的《施工合同书》均系基于《建设工程施工合同》而签订，《施工合同书》与《建设工程施工合同》密切相关。

其次，工程报验单等施工资料均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。由此可见，被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李某虎亦认可宏达公司的承包人地位。静建公司于2018年6月以宏达公司为被告，起诉请求宏达公司向其移交工程竣工验收资料，配合办理工程验收备案手续，生效判决支持了静建公司的诉讼请求，静建公司的诉讼行为亦表明其认可宏达公司为案涉工程的承包人。

最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

综上，原判决以各方实际履行的是《施工合同书》，将各方签订《建设工程施工合同》的事实与其他事实割裂，错误认定宏达公司未履行合同，从而否定宏达公司的承包人地位，导致承包主体认定错误，本院予以纠正。宏达公司作为案涉工程的承包人，其有权主张案涉工程款。

二、关于工程款支付责任主体的认定问题

静建公司出借资质与宏达公司签订《建设工程施工合同》，李某勤、刘某借用静建公司开发资质，静建公司作为名义上的发包人基于其出借资质签订合同的事实，应当承担支付工程款的责任。李某勤、刘某不仅借用资质以静建公司名义与宏达公司签订《建设工程施工合同》，同时还与实际施工人就案涉工程签订了《施工合同书》，李某勤、刘某作为合同的实际履行主体，亦应当承担支付工程款的责任。

三、关于案涉工程款及违约金数额的认定问题

（一）案涉合同的效力

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。据此，李某虎借用宏达公司的资质签订的案涉《建设工程施工合同》无效。同时案涉《施工合同书》，亦因李某虎、李君强无施工资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宏达公司作为承包人，有权参照案涉合同主张工程价款。

（二）应参照哪份合同认定工程价款

《建设工程施工合同》《施工合同书》均无效，双方当事人均认可实际履行的是《施工合同书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条有关“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，工程价款应当按照《施工合同书》认定。

（三）应付工程款数额的认定

当事人各方均认可部分工程由案外人施工，故本案应当以工程总造价增减变更项目对应的工程款认定最终应付工程款。对于案涉工程的增减项双方均提供了证据证明，双方争议的是部分工程是否应当作为甩项进行扣减，以及扣减的数额。李某勤认为未施工部分扣减的工程款应通过鉴定进行认定。对此，本院认为，部分工程是否应当作为甩项是双方进行举证证明的事实，无法通过鉴定认定；对于甩项扣减的金额，应当由静建公司、李某勤举证证明，对于其无法证明扣减数额时才需要进行鉴定。综合双方就甩项工程提供的证据，此部分不需要通过鉴定进行认定，李某勤关于甩项应通过鉴定认定的理由不能成立，本院不予支持。

【案例文号】：（2021）最高法民再178号

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