李营营律师团队：先抵押后出租，不可以带租拍卖抵押财产！

最高法院：带租拍卖抵押财产，可以吗？

审查抵押与租赁的先后关系，在案证据证明抵押在先时租赁不能对抗抵押，抵押财产拍卖前可将影响影响抵押权的租赁关系除去。

阅读提示：在抵押担保中，可能会出现抵押人将抵押财产出租给案外人的情形，后续各方当事人可能在实现抵押权的过程中因带租拍卖事宜发生争议。在这种情况下，法院如何认定抵押财产的处理方式？抵押财产上的租赁关系是否应当涤除？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉抵押合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

抵押权设立后抵押财产出租，对抵押权的实现有影响的，应将抵押财产上的租赁权除去后进行拍卖。

案件简介：

1.2015年8月25日，宝某商行与某电气公司签订借款合同、最高额抵押合同，约定某电气公司以其名下的某房地产为宝某商行对其享有的债权提供抵押担保，未经宝某商行同意，某电气公司不得处分该抵押房产。同日，该房产办理抵押登记。

2.2015年9月25日，某电气公司与某服务公司签订租赁合同，约定将涉案房产租赁给某服务公司使用，期限为2015年9月25日至2033年9月24日。

3.2018年6月25日，宝某商行与某电气公司等之间的金融借款合同纠纷案，经扬州仲裁委员会裁定，某电气公司偿还宝某商行750万元债务本金及利息，不能按期足额履行还款义务时，宝某商行以涉案房地产变价款优先受偿。随后，因某电气公司未履行还款义务，宝某商行向江苏省扬州市中级人民法院申请强制执行，扬州中院受理后出具（2018）苏10执273号执行裁定，带租拍卖涉案房地产。

4.宝某商行不服，向扬州中院提出异议，认为抵押先于租赁，租赁关系不得对抗已登记的抵押权，带租拍卖涉案房地产根本不可能成交，严重影响其抵押权实现，要求撤销该裁定、去除涉案房地产上的租赁关系。

5.2019年6月17日，扬州中院认为，抵押先于租赁，带租拍卖抵押财产已损害抵押人的合法权益，宝某商行的异议成立，裁定撤销273号执行裁定书。

6.某服务公司不服，向江苏省高级人民法院提出申请复议，认为扬州中院执行异议程序未及时告知其是否同意延期听证导致其未能参加听证，系程序违法，其在涉案抵押权设立前已承租涉案房地产，该租赁关系已经另案执行裁定书认定，扬州中院作出的异议裁定错误，要求撤销该异议裁定。

7.2020年5月15日，江苏高院认为某服务公司未提交书面租赁合同及其已缴纳租金的付款凭证证实其租赁关系，作出执行复议裁定，驳回某服务公司的复议申请，维持原裁定。

8.某服务公司不服，向最高人民法院提出申诉，认为扬州中院执行异议程序违法，对其租赁事实认定错误，其自成立时就已承租涉案房地产，要求撤销扬州中院的执行异议裁定书、江苏高院的执行复议裁定书，带租拍卖涉案房地产对宝某商行担保物权的实现无影响。

9.2021年12月24日，最高法院裁定驳回某服务公司的申诉。

案件争议焦点：

抵押财产的承租人主张带租拍卖抵押财产不影响抵押权的实现，如何认定抵押财产的处理？

法院裁判观点：

最高法院认为，本案焦点有二：一、扬州中院的异议审查程序是否违法；二、扬州中院除去租赁拍卖案涉房地产是否违法。

一、听证程序不是异议案件的必经程序，扬州中院已向某服务公司依法送达了听证通知，该公司当天才提交延期听证申请，且其理由不属于应当准予延期听证的事由，扬州中院不存在程序违法的情形。

最高法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证”。

因此，听证程序并不是审查异议、复议案件的必经程序。对于案情复杂、争议较大的案件，应当进行听证。本案异议程序审查时，扬州中院已依法提前向某服务公司送达了听证通知及传票，告知其听证时间和地点，该院在听证当天才收到某服务公司延期听证申请，且其以法定代表人出差为由申请延期听证，不属于法定应当准予延期听证的事由，扬州中院异议审查程序并无不当。

二、某服务公司未能举证证明其主张的租赁关系，现有证据只能证明租赁在涉案抵押之后，该租赁权已影响涉案抵押权实现，应予以除去，扬州中院将其除去后进行拍卖并无不当，某服务公司可另行主张新建建筑的损失。

最高法院认为，根据当时适用的《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

该条规定精神被《中华人民共和国民法典》第四百零五条予以吸收采纳，规定，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2020年修正)第二十八条规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

根据上述规定，抵押权设立后抵押财产出租，且对抵押权的实现有影响的，执行法院依法有权将租赁权除去后进行拍卖。

某服务公司主张其在抵押权设立前，即2008年10月15日至2015年9月25日期间一直实际租赁案涉房地产，但并未提交其与某电气公司在此期间所签订的相应期限的书面租赁合同及与之相对应的付款凭证，其所提交的某服务公司与某电气公司、明九红之间在2011年至2015年注明用途为“借款”和“往来款”的银行转账流水单、《企业住所(经营场所)使用证明》、转租合同等证据亦不足以证明某服务公司在该抵押权设立前系因租赁关系而实际占有使用案涉房地产。

同时，某服务公司与某电气公司于2015年9月25日签订的书面租赁合同载明，鉴于某电气公司资金困难，且对某服务公司垫付的资金不能归还，某电气公司愿意将属于自己土地及地上建筑物租赁给某服务公司使用。因此，某服务公司所称上述租赁合同系对之前租赁情况的延续和阶段性明确的主张不能成立。

即便如某服务公司所称，该公司与某电气公司存在租赁关系，在宝某商行与某电气公司设立抵押权时，某电气公司与某服务公司系同一个法定代表人，无证据证明该事实已向宝某商行如实披露，宝某商行相对某服务公司而言亦具有善意。本案中，案涉租赁合同签订时间是2015年9月25日，而抵押权设立时间是2015年8月25日，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，且对抵押权实现已产生影响，扬州中院除去租赁拍卖案涉房地产并无不当。关于某服务公司在案涉土地上新建厂房等设施的归属及损失，可依法另行主张。

综上所述，最高法院认为某服务公司的申诉不成立，裁定驳回其申诉。

案例来源：

人民法院案例库：《某某农商行与甲公司、明某执行监督案》[案号：（2021）最高法执监39号][入库编号：2023-17-5-203-012]

实战指南：

一、建议当事人现场核查财产的状况、要求相对人出具相应的权属证明材料，并在书面合同中通过“声明和保证”“赔偿责任”等条款内容减少后续自身权益受损的风险。

本案在案证据显示，某服务公司在涉案房地产的抵押权设立之后才承租，其租赁权不能对抗在先设立的抵押权，因此在抵押权人通过法院拍卖的方式实现抵押权时，其要求带租拍卖、无须涤除租赁关系的主张未获法院支持，也即，财产的承租人有可能面临租赁期内财产被拍卖、自身租赁目的落空的状况。

在此，首先，我们建议类似情形的承租人，在决定租赁之前，核查拟租赁财产的实际状况，尤其是权属状况、担保情况等等。其次，我们建议类似情形中的担保权人，在担保人以其财产提供担保之前，应注意核查该财产的实际状况。尤其是不动产，应到不动产所在地址实际探查，方便核实是否存在他人租赁在先的情形。无论是承租人还是抵押权人，都务必记得要求财产的所有权人或者管理人出示权属证明（包括所有权凭证、担保物权登记证明材料等等）。

在掌握财产实际状况之后，当事人在协商拟定书面合同内容时，才能更好地通过合同条款尽可能全面地规避风险、保障自身权益。我们建议，当事人通过书面合同中的“声明与保证”“赔偿责任”等条款为自身权益受损情形下主张相对方赔偿或者补偿设计可行方案。比如，可以约定“出租人保证此房产未设立抵押权”“出租人声明此房产上已设抵押权，具体如下：......”“如果此房产须拍卖以实现他人抵押权，影响承租人使用的，出租人应赔偿或者补偿......”等内容。

二、建议租赁关系中的当事人留存好书面租赁合同、租金缴付证明、占有租赁物的证明材料。

在先的《物权法》施行时，满足“租赁先于抵押设立”的条件，“抵押不破租赁”便成立。现行的《民法典》施行后，同时满足“租赁先于抵押设立”“占有已移转”双重条件的，“抵押不破租赁”才成立。为避免自身租赁关系受在后形成的抵押权的影响，承租人应当留存好相应的事实凭证。

本案中，某服务公司主张自身在2008年设立之时就承租涉案房地产，并提供其与某电气公司、明某（2015年9月22日之前兼任某服务公司的法定代表人及股东、某电气公司的股东）之间的银行流水（用途注明为“借款”“往来款”）、有关部门2008年出具的《企业住所（经营场所）使用证明》以及转租合同，这些证据，都不足以证明其在涉案抵押权设立前实际租赁并且占有涉案房地产，不符合法定的“抵押不破租赁”的情形，可见某服务公司提供的证据不充分。

在此，我们建议，租赁关系的当事人最好是签订书面租赁合同，在支付租金时通过银行转账的方式并附言“某年/某季度/某月租金”，或者要求出租人出具收据，同时应当适时留存实际占有租赁物的凭证，比如定期拍摄使用租赁物的视频供留存。

此外，如果涉诉，承租方提交类似本案《企业经营场所证明》的书面材料拟证明租赁事实时，对方当事人可以明确质证其关联性、证明目的，仅凭经营场所只能说明经营场所是某处，而无法证明该处房产系承租人租赁而来。

三、带租拍卖必然影响到竞买人的意愿，建议类似情形中的抵押权人及时提出去除租赁关系后拍卖的异议、申请等。

本案中，宝某商行在法院出具带租拍卖涉案房地产的执行裁定之后，及时向该法院提出执行异议，结合剩余租期预测将来受让人的收益，主张如果该房地产带租拍卖，受让人不可能在原租赁关系中的剩余租期内取得租金收入，严重影响拍卖的成交可能性，严重损害抵押权人的抵押权，要求去除原租赁关系之后再将涉案房地产进行拍卖。该异议获法院支持。

在此，我们建议，类似情形中的抵押权人，结合自身抵押权实现的可能性、客观障碍，及时向法院提出相应的异议或者申请。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于商业秘密民事与刑事、与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在5类技术合同领域，李营营律师团队围绕不同业务领域下技术合同签订以及履行中风险点，形成了数百篇专题研究文章，熟悉该类合同纠纷常见风险点和解决方案。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。