最高人民法院：关于批准生效合同效力的裁判观点解析（一）

关于批准生效合同效力的裁判观点解析（一）

【民法典】：

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

【合同编通则司法解释】：

第十二条 合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。

人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。

负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据民法典第一百五十七条的规定处理。

【核心裁判观点解析】：

一、合同效力体系中的未生效合同

处理合同纠纷，一般要遵循“确定合同性质一认定合同效力一明确合同内容一认定哪一方违约一依据诉讼请求确定如何救济”的思维顺序，其中，合同效力问题是解决合同纠纷必须解决的前提性问题。

《民法典》第143条规定，有效的民事法律行为应当同时具备以下三要件：

一是行为人具有相应的民事行为能力；

二是意思表示真实；

三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

前述三要件中任何要件缺失，民事法律行为在效力上都是有瑕疵的，其中欠缺民事行为能力的行为属于效力待定行为，意思表示不真实的行为属于可撤销行为，违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗的行为属于无效行为，三者与有效行为共同构成法律行为效力的王要形态o

法律行为作为落实意思自治的制度工具，当然允许当事人通过约定一定的条件或期限从而从未来的某一时点开始生效或失效，此即附生效条件（始期）或附解除条件（终期）的法律行为。除约定生效条件外，还包括法定生效条件，典型的即为批准生效合同。不论是约定生效条件还是法定生效条件，只有在条件成就后，合同才生效；在条件成就前，合同未生效。

二、如何认定“生效”与“有效”的关系？

首先，区别有效与无效及生效与不生效，进而依照“是否具有形式拘束力一是否有效一是否生效”这一逻辑顺序认定合同效力，对于准确认定合同效力确实具有启发意义，但这并不意味着未生效合同已经是有效合同。因为在条件未成就前，合同并未生效，双方都不能依据合同的约定来主张权利，其效力类似于效力待定而非有效。因此，附生效条件合同中的“条件”实质上是合同的特别有效要件，以此区别于《民法典》第143条规定的一般有效要件。

其次，附生效条件指向的是整个合同，即整个合同因作为特别有效要件的“条件”未成就而尚未发生效力，而不是仅指向合同中的某一个条款，更不能进一步将其限缩为仅指向与某一方的履行行为相关的某一个条款。前述观点将生效条件仅指向某一个合同条款，实质上是混淆了附生效条件和履行附条件（合同的附款），此种理解与《民法典》以及司法解释有关未生效合同效力的规定相悖。

最后，在某一具体条款不发生履行效力导致整个合同目的落空场合，认为应当通过合同解除制度解决的思路，也与《民法典》第157条有关确定不生效的规定不相吻合。

三、批准生效合同的法律性质与理解

合同审批指的是当事人从事某种交易，须获得有关主管部门的批准。合同审批是主管部门通过对某一具体交易行为（主要表现为合同）进行审批,实现管制目的的一种具体行政行为，本质上属于行政许可，是行政权介入私法的一种形式。从合同效力的角度看，合同只有在获得批准后才发生效力，故审批又是合同的法定生效条件或特别有效要件。准确理解批准生效合同的法律构造，要把握以下几方面内容。

（一）批准的本质是行政许可

关于行政审批是否属于行政许可，在《行政许可法》制定过程中就存在争议。但《行政许可法》认为，行政审批就是行政许可，应当受《行政许可法》的约束。此种约束表现在，行政许可的设定和实施，要依照法定的权限、范围、条件和程序。实践中，有的当事人在报批后，批准机关超过法定权限迟迟不予报批，就违反了《行政许可法》的规定。此时，相对人就可以通过申请行政复议、提起行政诉讼等方式寻求救济。依据《行政许可法》第15条第1款之规定，对于行政许可事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。可见，行政许可原则上只能由法律、行政法规所设定，但在例外情况下也可以由地方性法规或省级政府规章设定。但《民法典》第502条规定，能够影响合同效力，作为法律行为法定生效要件的批准，只能是法律、行政法规规定的批准。换言之，地方性法规、省级政府规章即便允许设定行政许可，此类行政许可也不影响合同的效力。

（二）合同批准的本质是允许实施某一项具体交易

从民法的角度看，行政许可行为可进一步分为以下类型：

一是准予实施某一事实行为，例如，《民法典》第329条有关探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞等准物权的规定，这些物权又被称为特许物权。权利人只有在批准取得前述准物权后，才能从事探矿、采矿等事实行为。

二是准予实施某一类法律行为，即只有在取得行政许可后才能从事某一类行为，而一旦取得该项行政许可，则可以反复从事该项行为。例如，只有在取得烟草专卖许可后才能实施烟草销售行为，只有在取得商品房预售许可后才能签订商品房预售合同，等等。

三是准予实施某一具体法律行为，此类许可往往表现为对某一合同的事后审批，此时批准成为合同的法定生效条件。

较之于前两种审批，合同审批具有以下特点：

一是批准的对象是合同，此点使其区别于准予实施事实行为的行政许可。关于合同审批的批准对象是合同还是主体资格问题，存在争议。以超过法定比例的商业银行股权转让合同为例，有观点认为，《银行业监督管理法》第17条规定：”申请设立银行业金融机构，或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的，国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查J据此，监管部门之所以要对合同进行审批，不是要对交易本身进行限制，而是要对受让人是否具有交易资格进行审查，看其是否符合监管要求。也就是说，批准的对象是当事人是否具备交易资格，而不是要对股权转让这一交易本身进行干预。我们认为，受让股东是谁、转让股权的比例是否达到法定的应予报批的比例等问题都来源于股权转让合同的约定，如果不将股权转让合同报批，监管机构的审查将无所依凭。而从审批结果的角度看，如果受让人不符合相关规定，审批机关就不会批准，在影响合同效力的同时，受让人也不可能取得股权。就此而言，审批主体资格与审批合同并无本质区别。

二是合同审批是先有合同后有审批，即将已经签订的合同报有关部门批准。而通常情况下的行政许可往往是先有许可后有民事行为，以法律“一般禁止”或“限制”当事人从事某一类行为为前提，行政许可表现为对此种禁止或限制的解除。另外，合同审批具有个别性或逐项性特点，即当事人每订立一次合同，都须报经审批，否则，其效力就处于不确定状态。而一般的行政许可，当事人一旦获得了某种行政许可，其以后从事的任一具体的民事行为均无须再行申请许可。因此，行政许可往往与特定资格或能力的获得相联系，而合同审批则仅与具体的某一次交易相联系。

三是合同审批本质上是审批机关对相对人的申请所为的合法性审查。合同审批作为因申请而为的具体行政行为，尽管审批机关享有批准或不批准的决定权，但就其内容而言，取决于当事人的申请。从这一意义上说，合同审批并未创设新的权利义务关系，不过是对当事人所为意思表示的一种确认,并通过确认加强了法律效果。此种加强的效力主要表现为：经过行政审批的行为，推定其具有真实性。但批准证书的记载可能与真实权利状况不一致,其原因既可能是当事人报批时提供了虚假资料，也可能是审批机关作出了错误的批准决定。但无论如何，从尊重当事人的意思决定权出发，应允许利害关系人提出确权之诉，举反证加以推翻。可见，批准证书本身不能作为确权的依据，此点表明其并未对当事人的意思表示进行真实性审查。

如前所述，合同审批的结果是作出是否同意的决定，并因是否同意而间接影响合同效力。在此过程中，审批机关不能对当事人的意思表示是否自愿真实进行审查。审批机关之所以不能对当事人的意思表示的真实性进行审查，一方面是出于维护意思自治原则的需要，因为如果允许公权力机关可以通过审批而审查意思表示自身的真实性，则意思自治将被公权力侵蚀，违反了意思自治原则；另一方面则是源于依法行政原则的考虑。审批行为作为一种行政行为，其行使当然须遵循“法无授权即为禁止”的原则，不得毫无节制地侵入私法领域。此外，还需要指出的是，意思表示是否真实自由，只能由表意人自身来判断，任何第三人包括审批机关都不可能进行此种判断。一方面，将合同审批限于合法性审查而不及于真实性审查的实益在于，即便是经过审批的合同，如存在意思表示不真实或不自由的情形，当事人可以径行根据《民法典》有关可撤销合同的规定提起民事诉讼，无须先提起撤销审批的行政诉讼。另一方面，既然审批不涉及意思表示的真实性，则在当事人的真实意思表示与批准证书的记载不一致时，原则上应允许当事人根据其真实意思来履行合同或确认权利，从而也间接地解决了确权诉讼的前提问题。

（三）合同审批的法律依据

作为一种行政许可，合同审批必须要做到于法有据。对于哪些合同属于《民法典》第502条规定的批准生效合同，存在不同认识。《合同编通则司法解释》认为，只要法律、行政法规规定某一合同需要批准的，即便没有诸如“合同自批准之日生效”之类的明确表述，一般也可以认为属于《民法典》第502条规定的批准生效合同。因为在现行法律体系中，明确规定必须办理批准等手续合同才生效的，只有《探矿权采矿权转让管理办法》第10条，该条第3款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”其他法律、行政法规如《商业银行法》第28条尽管规定了合同应当报批，但均未规定合同自批准之日起生效。

全国人大常委会法工委在其编著的《民法典》释义图书中明确指出：“其他的法律、行政法规仅规定了一些合同应当办理批准等手续，但没有明确规定未办理批准等手续影响合同生效，法律、行政法规要求某些合同应当办理批准等手续，是国家基于社会管理需要，对特定的合同交易活动进行管理和控制的一种手段。当事人未办理批准等手续是否影响合同生效，涉及法律、行政法规通过设定有关批准等手续进行社会管理的性质、目的判断问题，需要结合具体情况，在设定批准等手续的社会管理政策与本法合同编保障意思自治、鼓励交易之间作平衡判断。”

从司法实践的情况看，常见的批准生效合同主要包括以下情形：

一是金融企业超过法定比例的股权转让合同。

Ⅰ、《商业银行法》第28条规定：“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”

Ⅱ、《证券法》第122条规定：“证券公司变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产，应当经国务院证券监督管理机构核准。”

Ⅲ、《保险法》第84条也有类似规定：“变更出资额占有限责任公司资本总额百分之五以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份百分之五以上的股东”，应当经保险监督管理机构批准。

二是国有资产转让。

Ⅳ、《企业国有资产监督管理暂行条例》第24条：”所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。

三是探矿权采矿权转让。

Ⅴ、根据《矿产资源法》第6条之规定，探矿权、采矿权可在以下两种情形下转让：一是探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。二是已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

案例一、指导案例123号：于某岩与锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司执行监督案

【裁判要旨】：

生效判决认定采矿权转让合同依法成立但尚未生效，判令转让方按照合同约定办理采矿权转让手续，并非对采矿权归属的确定，执行法院依此向相关主管机关发出协助办理采矿权转让手续通知书，只具有启动主管机关审批采矿权转让手续的作用，采矿权能否转让应由相关主管机关依法决定。申请执行人请求变更采矿权受让人的，也应由相关主管机关依法判断。

最高人民法院认为，本案执行依据的判项为隆兴矿业按照《矿权转让合同》的约定为于某岩办理矿权转让手续。根据现行法律法规的规定，申请转让探矿权、采矿权的，须经审批管理机关审批，其批准转让的，转让合同自批准之日起生效。本案中,一、二审法院均认为对于矿权受让人的资格审查，属审批管理机关的审批权力，于某岩是否符合采矿权受让人条件、《矿权转让合同》能否经相关部门批准，并非法院审理范围，因该合同尚未经审批管理机关批准，因此认定该合同依法成立，但尚未生效。二审判决也认定，如甫批管理机关对该合同不予批准,双方当事人对干合同的法律后果，权利义务，可另循救济途径主张权利。鉴干转让合同因未经批准而未生效的，不影响合同中关于履行报批义务的条款的效力，结合判决理由部分，本案生效判决所称的隆兴矿业按照《矿权转让合同》的约定为于某岩办理矿权转让手续，并非对矿业权权属的认定，而首先应是指履行促成合同生效的合同报批义务，合同经过审批管理机关批准后，才涉及到办理矿权转让过户登记。因此，锡盟中院向锡林郭勒盟国土资源局发出协助办理矿权转让手续的通知，只是相当于完成了隆兴矿业向审批管理机关申请办理矿权转让手续的行为，启动了行政机关审批的程序，且在当前阶段，只能理解为要求锡林郭勒盟国士资源局依法履行转让合同审批的职能。

矿业权因涉及行政机关的审批和许可问题，不同于一般的民事权利，未经审批的矿权转让合同的权利承受问题，与普通的民事裁判中的权利承受及债权转让问题有较大差别，通过执行程序中的申请执行主体变更的方式，并不能最终解决。本案于某岩主张以其所成立的锡林郭勒盟辉澜黄石销售有限公司名义办理矿业权转让手续问题，本质上仍属于矿业权受让人主体资格是否符合法定条件的行政审批范围，应由审批管理机关根据矿权管理的相关规定作出判断。于某岩认为，其在履行生效判决确定的权利义务过程中，成立锡林郭勒盟辉澜萤石销售有限公司,是在按照行政机关的行政管理性规定完善办理矿权转让的相关手续，并非将《矿权转让合同》的权利向第三方转让，亦未损害国家利益和任何当事人的利益，其申请将采矿权转让手续办至锡林郭勒盟辉澜萤石销售有限公司名下，完全符合《中华人民共和国矿产资源法》《矿业权出让转让管理暂行规定》《矿产资源开采登记管理办法》，及内蒙古自治区国土资源厅《关于规范探矿权采矿权管理有关问题的补充通知》等行政机关在自然人签署矿权转让合同情况下办理矿权转让手续的行政管理规定，此观点应向相关审批管理机关主张。锡盟中院和内蒙高院裁定驳回于某岩变更主体的申请，符合本案生效判决就矿业权转让合同审批问题所表达的意见，亦不违反执行程序的相关法律和司法解释的规定。

【案例文号】：（2017）最高法执监136号

Ⅵ、《外商投资法》对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。所谓准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所谓负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。依据《外商投资法》,外商投资企业的股权转让一概需要批准的制度将退出历史舞台，只有属于负面清单范围的外商投资企业的设立以及股权转让才需要履行报批手续，因而才属于《民法典》第502条规定的批准生效合同。

案例二、参考案例：审批对外商投资准入负面清单以外的外商投资企业股权转让合同效力的影响——吉某公司诉河南某集团等外商投资公司股权转让纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、按照原《中华人民共和国中外合作经营企业法》确立的全面审批制要求，外商投资企业股权转让合同须经外商投资企业审批机关批准后才生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。即便是在合同尚未生效阶段，一方当事人怠于履行报批义务的，也属于违反民法诚实信用原则的行为，应当接受法律的负面评价。

Ⅱ、自2016年10月1日起，外商投资管理体制由全面审批制改为普遍备案制与负面清单下的审批制。其中，外商投资准入负面清单以外的外商投资企业股权转让合同适用备案制。此项备案属于告知性备案，不再构成外商投资准入负面清单以外的外商投资企业合同的生效要件。相应地，未报批的该类外商投资企业股权转让合同亦为生效合同。同时，当事人关于股权转让合同“自审批机关批准之日起生效”的约定不再具有限定合同生效条件的意义。

首先，案涉《股权转让合同》的履行期间跨越了外资审批制度改革的实施日期，故需对其效力分阶段予以阐明。在2016年9月30日前，当时有效的《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修正）实行外资审批制度，该法于第十条规定:“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审査批准机关批准。”当时有效的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定:“合作企业协议、合同、章程自审査批准机关颁发批准证书之日起生效。”根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定”以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，以法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效;未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”的规定，中外合作经营企业股权转让合同自外资审批机关颁发批准证书之日起生效。因此，尽管本案中平顶山商务局就案涉股权转让作出了批复，但没有作出外商投资企业批准证书，故至2016年9月30日，案涉《股权转让合同》因未经审批，合同的法定生效要件未满足，处于合同成立但未生效的状态.。-审判决认定截至2016年9月30日案涉《股权转让合同》未生效是正确的。

其次，《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法订立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法订立的合同，受法律保护。"《股权转让合同》未生效并不代表对当事人没有拘束力，相反河南某集团负有报批促使合同生效的义务。河南某集团控制的平顶山某房地产公司在外资审批程序终结前单方撤回报批申请的行为不仅违反了《股权转让合同》约定应由河南某集团完成的报批义务，也违背了民法的诚实信用原则。河南某集团控制的平顶山某房地产公司撤回报批申请的行为不影响《股权转让合同》的效力状态。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第九条规定:“外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。”本案一审审理过程中，河南省高级人民法院指令吉某公司办理报批手续，但因河南某集团、平顶山某房地产公司不予配合，未能成功办理，故《股权转让合同》仍处于成立但未生效状态。

其三，关于2016年10月1日后《股权转让合同》的效力状态。2016年10月1日，当时有效的《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）正式施行。该法第二十五条规定，“举办合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项,适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布”，即对外商投资准入特别管理措施（即外商投资准入负面清单）以外的外商投资企业的设立、变更，由行政审批制转为适用备案管理制，而备案管理的性质为告知性备案,不属于合同的效力要件。2016年10月,商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。该办法第二十九条规定:“本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批目属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。”由于本案股权转让的标的公司平顶山某房地产公司经营范围不在外商投资准入负面清单之列，案涉股权转让依法不需要再提交行政审批。《中华人民共和国立法法》（2015年修正）第九十三条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”我国立法在法律溯及力问题上，采用“从旧兼有利”原则。在因法律修改而使得合同效力要件不复存在的情形下，则应当适用新法而认定合同有效。一审判决关于《股权转让合同》因法律规定的变化自2016年10月1日起生效的认定正确。此外，河南某集团、张某义、张某还上诉认为，《股权转让合同》第七条约定“自审批机关批准之日起生效”，故该合同依约未生效，即使生效其也以股东会决议的方式解除了《股权转让合同》。但如前所述，该合同签订时，案涉《股权转让合同》依据当时的法律需要外资审批机关审批才生效，这是当事人约定合同自批准之日起生效的背景。2016年10月1日《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）施行后，《股权转让合同》不再属于审批对象，亦不具有审批可能，而备案也不是合同的生效条件因此该合同第七条“自审批机关批准之日起生效”的约定不再具有限定合同生效条件的意义。根据《中华人民共和国合同法》第八条因此该合同第七条“自审批机关批准之日起生效”的约定不再具有限定合同生效条件的意义。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法订立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同。平顶山某房地产公司的股东会决议，没有得到吉某公司的同意，不构成约定解除的情形，亦不符合法定解除的条件，故不产生解除《股权转让合同》的法律效果。综上，河南某集团、张某义、张某主张一审判决错误认定《股权转让合同》效力的上诉理由不能成立，最高人民法院不予支持。

综上所述，《股权转让合同》是各方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。吉某公司关于案涉合同有效的上诉理由成立，最高人民法院予以支持。河南某集团、张某义、张某请求确认案涉合同未生效、应予撤销、已被平顶山某房地产公司确认无效并解除的上诉理由不能成立，最高人民法院予以驳回。

【案例文号】：（2017）最高法民终651号

Ⅶ、《城市房地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府批准。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续。并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。从字面上看，该条批准的对象也是“转让房地产”这一交易行为，但能否认定该条也属于《民法典》第502条规定的合同须经批准生效的规范？

【我们认为】，该条属于管理性的强制性规定，依据《民法典》第153条第1款但书之规定，合同有效。理由如下：

第一、《城市房地产管理法》第40条规定的审批，批准的对象看似为“房地产转让合同”，实为土地变性这一事实。

第二、《城市房地产管理法》第51条规定，以划拨用地上的建筑物设定抵押的，该抵押有效；《民法典担保制度司法解释》第50条甚至规定，仅以划拨土地使用权抵押的，也应认定抵押合同有效。抵押合同一旦有效，实现抵押权时就会涉及抵押财产的拍卖问题，与划拨土地使用权转让并无实质区别。从体系解释的角度看，似应认定转让合同有效为宜，否则，容易导致体系冲突。

第三、全国人大常委会法工委在其编著的《民法典》释义图书中所言，当事人未办理批准等手续是否影响合同生效，需要结合具体情况，在设定批准等手续的社会管理政策与保障意思自治、鼓励交易之间作平衡判断。认定合同有效后，当事人可以请求继续履行合同，但在办理产权过户手续前，按照规定缴纳土地出让金、将所获收益上缴国家或作其他处理即可。一旦认定合同无效或未生效，则不利于保障意思自治、鼓励交易。

（四）批准是合同的法定生效条件

为什么违反准予实施某一类法律行为的规定要依据《民法典》第153条第1款来处理，而违反准予实施某一具体法律行为的规则却要依据《民法典》第502条来认定合同效力？区别对待的理由或依据是什么？

依据《民法典》第153条第1款判断合同是否因违法而无效，本质上是看意思自治是否逾越了强制性规定的界限。但意思表示有很多要素，包括主体、客体（内容）、交易方式、交易时间、交易场所等要素。准予实施某一类法律行为的规定，本质上属于市场准入问题，故应当纳入违法无效及其例外规则考察其效力。而合同审批，本质上是审批机关对申请行为是否符合法律规定进行应否予以同意所为的审查，即是对申请行为进行的合法性审查，而不是对意思表示的真实性或有效性进行审查。这两种审查均系公法对私法的干预，涉及私法自治与国家管制的协调问题，且均可能影响合同效力，但二者还是存在显著区别的。

一方面，二者的规范性质不同。有效性审查主要考察合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定，本质是对意思表示是否逾越了强制性规定进行审查，认定合同有效或无效的依据是《民法典》第153条第1款。而合同审批本质上是有关机关对合同进行的管理，因能否获得批准而认定生效条件是否成就，进而依据《民法典》第502条认定合同是否生效。一旦认定合同因违法而无效，则此种无效是自始无效、绝对无效、全部无效，而合同因违反批准规定而未报审批的，合同仅是未生效而非无效，可以通过补报审批而使合同生效。

另一方面，二者的审查主体不同。有效性审查的主体为人民法院，在人民法院已经受理的纠纷中，人民法院可以依职权认定合同的效力。而审批的主体则是作为主管部门的审批机关，审批并不具有纠纷解决的性质，其审查也具有范围受限性的特点，且审批机关本身无权对合同效力作出评价，宣告合同无效。即便是不予批准的合同，也不是审批机关将其宣告为无效（此时，有权宣告合同无效的仍是人民法院），而是因为未获审批而使合同“达不到”法定的生效条件而确定不发生效力。

法律、行政法规有关合同须经批准的规范，本属于行政法上的管理性规范，为何会成为合同的法定生效条件或特别有效要件？

应当看到，合同审批的直接的目的是主管机关对合同进行管理。但在合同审批中，审批机关介入的是当事人之间的私法交易，审批结果是否同意当事人的申请，间接影响了合同效力：同意的，合同发生效力；不同意的，合同不发生效力。相比于公法效力，审批的合同效力是其间接效力，是公法效力“折射”于私法的效力。鉴于审批机关能否批准某一具体的交易具有一定程度的不确定性，因而将批准视为条件而非期限；鉴于合同应否报批源于法律、行政法规的规定而非当事人的约定，故此种条件是法定生效条件而非约定生效条件;鉴于法定生效条件成就前，合同尚未发生效力，当事人不能依据合同约定主张权利，故其又是特别有效要件。

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